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29 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RECORD 0034900-10.2009.5.05.0008 BA 0034900-10.2009.5.05.0008
Órgão Julgador
5ª. TURMA
Publicação
DJ 21/05/2010
Relator
JEFERSON MURICY
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Inteiro Teor

5ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0034900-10.2009.5.05.0008RecOrd

RECORRENTE (s): Roger Bomfim de Jesus Affonso

RECORRIDO (s): Finasa Promotora de Vendas Ltda.

RELATOR (A): Desembargador (a) JEFERSON MURICY

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 17 DA LEI 4.595/64. SÚMULA 55 DO TST. INCORPORAÇÃO DAS COMISSÕES AO SALÁRIO . 1."Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros ."2."As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT ."

ROGER BONFIM DE JESUS AFFONSO interpõe Recurso Ordinário, nos termos de folhas 253/263, buscando a reforma da sentença de folhas 245/250, na qual a Juíza da 8ª Vara do Trabalho de Salvador/Ba julgou improcedente a Reclamação Trabalhista que moveu contra FINASA PROMOTORA DE VENDAS LTDA..

Contrarrazões apresentadas às folhas 269/276.

Em pauta.

É O RELATÓRIO.

VOTO

ENQUADRAMENTO SINDICAL

O recorrente alega que os documentos trazidos aos autos confirmam que a Recorrida pertence ao grupo econômico do Banco Bradesco S/A e está coligada ao Banco Finasa. Insiste na tese de que a Finasa é uma empresa de financiamento e fornecimento de crédito, conforme as atividades que realiza, o que leva à equiparação a instituição financeira, conforme Súmula 55 do TST.

A reclamada não nega pertencer ao mesmo grupo econômico do Bradesco e do Banco Finasa, entretanto, diz que isto não significa que exerçam a mesma atividade. Sustenta que sua atividade econômica consiste na angariação e captação de clientes, na promoção de vendas conforme sua denominação social, não se confundindo com banco ou instituição financeira. Acrescenta que o Reclamante não exerceu a atividade bancária, enquadrando-se no SINDPEC-BA.

Entretanto, no direito do trabalho vigora o princípio da primazia da realidade. Deve-se levar em conta a situação empírica, aquilo que deflui da realidade da prestação. Os documentos de folhas 132, 134, 139/141, juntado pela reclamada, demonstram existência de relação entre esta e os Bancos Bradesco e Finasa, bem como do reclamante e os mesmos Bancos. Ademais, as funções que a Finasa alega que o reclamante exercia - angariar clientes - são típicas do bancário.

O preposto da Acionada também confirma o exercício das atividades de intermediação de crédito e financiamento de veículos, ao reconhecer, no depoimento pessoal de folhas 241/242, que o Autor tinha que cumprir metas de valor financiado e ficava, para tanto, dentro das concessionárias atendendo clientes e lojistas.

A Finasa enquadra-se no conceito de instituição financeira estabelecido pelo art. 17, da Lei 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, senão vejamos:

Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Nesse passo, convém aludir ao voto do Desembargador Cláudio Brandão, no acórdão de nº 13409/2007, assim ementado:

"(. ..)

BPN. EMPRESA FINANCEIRA. CARACTERIZAÇÃO. " Financeiras "são as empresas de crédito, de financiamento ou de investimento, ou seja, as que possuem, como atividade econômica, principal ou acessória, a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros, próprios ou de terceiros (art. 17, da Lei nº 4.595/64), o que alcança a concessão do crédito, pouco importando se o dinheiro é obtido por conta própria ou mediante parceria com os bancos. Portanto, caracteriza-se como tal a empresa que busca a captação de clientes para a efetivação de contratos de empréstimos com bancos, ainda que a este último caia a aprovação de proposta, a celebração do aludido contrato, o depósito da quantia diretamente na conta do cliente e o risco pelo inadimplemento.

 

 Por outro lado, o TST, reconhecendo a similitude entre as atividades exercidas pelos bancários e empregados das financiadoras, já se posicionou pela equiparação das empresas de crédito e financiamento aos estabelecimentos bancários, nos moldes da Súmula 55:

"As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT."

Dessa forma, ao Reclamante, empregado de financiadora de veículos, aplicam-se as normas atinentes aos bancários, inclusive as previstas em convenções coletivas dessa categoria profissional juntadas com a inicial às folhas 16/108.

JORNADA DE TRABALHO - ENTIDADE FINANCEIRA - EQUIPARAÇÃO AOS BANCÁRIOS PARA EFEITOS DO ART. 224/CLT - HORAS EXTRAS - SÚMULA 338 DO TST

Assevera o Recorrente que faz jus às horas extras considerando como tais as horas cumpridas a partir da sexta diária e trigésima semanal, observando o horário de trabalho descrito na inicial, porque as circunstâncias dos autos comportam a aplicação da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assiste-lhe parcial razão.

A pretensão recursal quanto às horas extras se restringe ao período da admissão a setembro de 2006. A partir de outubro do 2006, quando o Autor passou a exercer a função de promotor de vendas, consta da sentença o reconhecimento de que o obreiro não faz jus ao pagamento de labor suplementar porque exercia atividade externa, incompatível com qualquer controle ou fiscalização da jornada de trabalho, nos moldes previstos pelo artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Contra essa parte da decisão não foi interposto recurso.

Assim sendo e tendo em vista o enquadramento da Reclamada como entidade financeira, aplica-se a inteligência da súmula 55 do TST e o disposto nas normas coletivas dos bancários, ficando os seus empregados submetidos à jornada descrita no artigo 224 da CLT, com a inclusão dos sábados e feriados como dias de repouso semanal remunerado. Logo, devidas ao Acionante como horas extras aquelas horas cumpridas a partir da 6ª diária e 30ª semanal, observando o divisor de 180, bem como a sua integração para o cálculo da diferença do repouso semanal remunerado.

Ademais, dos controles de presença juntados com a defesa, os de folhas 153/158, referentes ao período de abril a outubro de 2005 apresentam anotações de horários invariáveis, razão pela qual e diante da impugnação do Demandante, não podem ser considerados válidos como meio de prova da jornada por este cumprida.

Diante disso e em face do disposto no artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, persistiu para a Reclamada o ônus da prova da jornada de trabalho do empregado, exceto quanto aos meses de maio de 2004 a janeiro de 2005 e de novembro de 2005 a setembro de 2006, cujos vícios nas anotações alegados pelo Autor não foram provados.

Na verdade, a apresentação daqueles controles com horários uniformes e, portanto, despidos de validade, ante a tempestiva impugnação, não importa em aplicação dos efeitos da confissão ficta , mas de inversão do ônus da prova, consoante entendimento pacificado na Súmula 338, item III, do Tribunal Superior do Trabalho:

Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003).

A Reclamada não demonstrou a veracidade da jornada indicada na defesa e folhas de ponto, nem que o Reclamante não cumpria jornada suplementar alegada na exordial no período de fevereiro a outubro de 2005.

Diante disso, provejo o apelo do reclamante para deferir o pagamento de horas extras até setembro de 2006, considerando para a sua apuração os registros de horários juntados com a defesa dos períodos de maio de 2004 a janeiro de 2005 e de novembro de 2005 a setembro de 2006 e, de fevereiro a outubro de 2005, conforme jornada declinada na inicial - das 08h às 19h, com uma hora de intervalo para refeição, nos dias úteis de segunda a sexta-feira, e das 08h às 14h -; que são extras aquelas horas cumpridas a partir da 6ª diária e 30ª semanal; o divisor de 180. Defiro, ainda, sua integração salarial e reflexos nas férias mais 1/3, 13º salários, repousos semanais remunerados, aviso prévio e FGTS mais 40%. Cabe, ainda, a integração salarial da diferença do repouso semanal remunerado em face das horas extras e repercussão sobre as verbas de férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS mais 40%.

Não há que se falar em bis in idem quanto ao pagamento das diferenças de repouso semanal remunerado e seus consectários, pois esta é verba nitidamente salarial. Ademais, no cálculo das horas extras se observa o valor do salário-hora, que não tem em sua composição o percentual do repouso semanal remunerado, inserido apenas quando se apura o salário mensal. Portanto, sofre a integração das horas extras habituais, conforme súmula 172 do TST e artigo 7º, alíneas a e b da Lei nº 7.415/85:

TST - Súmula nº 172 - REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO - Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado nº 52.

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de

serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

Indevidas as diferenças da multa do artigo 477 consolidado decorrentes da incidência das horas extras, porque seguem a mesma sorte da pretensão principal de pagamento dessa multa, que foi indeferida na sentença e não enfrentada no apelo obreiro.

DAS COMISSÕES DE MARÇO E ABRIL DE 2007

Investe o Autor contra o indeferimento da pretensão de pagamento das comissões dos meses de março e abril de 2007, aduzindo que o pedido não foi contestado.

Sem razão.

Conta da defesa, às folhas 120/121 dos autos, contestação específica dos fatos e fundamentos que embasam o pleito da inicial de pagamento das comissões retidas quanto aos meses de março e abril de 2007.

Afirmou a Reclamada, em suma, que o Reclamante recebia as comissões" que eram pagas efetivamente de acordo com o quanto comercializado "e, por esta razão, tinham valor variável mês a mês. Trouxe aos autos os documentos de folhas 176 e 177 para demonstrar os pagamentos.

Desta forma, correta a Julgadora a quo ao resolver pela improcedência do pleito em destaque quando reconhece que" os comprovantes de pagamento encartados revelam que as comissões percebidas pelo reclamante sempre integraram a sua remuneração para todos os efeitos legais "e que" o reclamante não comprovou a existência de comissões retidas em seu favor com relação aos meses de março e abril de 2007 ".

Não provejo.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Investe o Recorrente contra a decisão revisanda, na parte em que indeferiu o pedido de adicional de transferência. Sustenta que a empresa não comprovou que a transferência do Autor teve caráter definitivo.

Não tem razão.

Depreende-se do artigo 3º do artigo 469 Consolidado que o adicional de transferência" nunca inferior a 25% do salário que o empregado percebia naquela localidade "é devido apenas" enquanto durar essa situação "de mudança. Ou seja, tem a provisoriedade da remoção do local de trabalho como fator determinante do seu pagamento. Neste sentido, é a interpretação consolidada pela Subseção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho ao referido dispositivo, na Orientação Jurisprudencial nº 113:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Na inicial alegou o Autor que foi transferido para Santo Antonio de Jesus em 01/10/2006, quando promovido à função de Promotor de Vendas, sem receber o adicional de transferência. Ressaltou que a Reclamada pagou sua estadia em hotel naquela cidade por apenas um mês.

No seu depoimento transcrito à folha 240 confirma que assumiu a função de promotor de vendas em Santo Antonio de Jesus/BA, para" render um colega "e que permaneceu nessa cidade até a sua despedida, morando em imóvel alugado. Constata-se do relato que foi transferido para aquela cidade, com a sua anuência, para assumir de forma permanente cargo de promotor de vendas, superior ao que ocupava até setembro de 2006, e em virtude de vacância decorrente da transferência e promoção do anterior promotor que a ocupava desde 2004.

Tais circunstâncias atestam o caráter de definitividade dessa transferência, tornando indevido o adicional pleiteado.

Não provejo o apelo quanto ao item em análise.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insurge-se o Reclamante ainda contra a decisão na parte em que a Magistrada indeferiu o pleito de equiparação salarial ao colega Fábio Miranda Coelho. Sustenta que a empresa reconheceu que Autor e modelo exerciam a função de Promotor de Vendas, sem comprovar diferença de produtividade, perfeição técnica e tempo superior a dois anos na função.

Sem razão.

Diversamente do que sustou a Recorrente, não houve confirmação na defesa nem no depoimento do preposto da tese da inicial de igualdade de funções a partir de outubro de 2006.

A empresa sustentou que o paradigma Fábio era Promotor de Vendas Master, e já assumia esta função há cerca de três anos em outubro de 2006, quando o Reclamante foi promovido de Analista de Negócios a Promotor de Vendas na classe Junior . Na oportunidade, também ressaltou a diferença entre as funções. O contrato e a ficha de registro de empregado de folhas 134/137 revelam que o modelo foi contratado em 11/08/2003 como"Promotor PL".

O próprio Reclamante, no seu depoimento, ratifica que, em maio de 2004," quando foi admitido, Fábio já era promotor ", esclareceu, ainda, que o modelo já foi admitido para o exercício dessa função.

Como se vê, a prova produzida confirma que não foram satisfeitas todas as condições para o deferimento da equiparação previstas no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula 06 do Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual mantenho a sentença, no particular.

DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Ordinário para julgar a Reclamação Trabalhista procedente em parte, reconhecer aplicável ao Reclamante as normas atinentes aos bancários, inclusive as previstas em convenções coletivas dessa categoria profissional juntadas com a inicial às folhas 16/108, condenar a Reclamada no pagamento das horas extras acrescidas do adicional normativo até setembro de 2006, a serem apuradas conforme diretrizes constantes do voto, bem como da diferença do repouso semanal remunerado em face das horas extras, incluindo-se sábados e feriados, e determinar a integração salarial das horas extras e das diferenças de repouso semanal para efeito de pagamento dos reflexos nas férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS mais 40%. Inverto o ônus da sucumbência.

Isto posto, acordam os Desembargadores integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, UNANIMEMENTE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Ordinário para julgar a Reclamação Trabalhista procedente em parte, reconhecer aplicável ao Reclamante as normas atinentes aos bancários, inclusive as previstas em convenções coletivas dessa categoria profissional juntadas com a inicial às folhas 16/108, e condenar a Reclamada no pagamento das horas extras acrescidas do adicional normativo até setembro de 2006, a serem apuradas conforme diretrizes constantes do voto do Desembargador Relator, bem como da diferença do repouso semanal remunerado em face das horas extras, incluindo-se sábados e feriados, e determinar a integração salarial das horas extras e das diferenças de repouso semanal para efeito de pagamento dos reflexos nas férias mais 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS mais 40%. Invertido o ônus da sucumbência.//

Salvador, 18 de maio de 2010 (terça-feira).

Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9272341/recurso-ordinario-record-349001020095050008-ba-0034900-1020095050008/inteiro-teor-14303939