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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª. TURMA

Publicação

DJ 25/05/2016.

Relator

EDILTON MEIRELES
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Inteiro Teor

Gabinete Desembargador Edilton Meireles



1ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001946-02.2013.5.05.0191 RecOrd

RECORRENTE: Fábio Alan de Santana Sampaio

RECORRIDO: Dass Nordeste Calçados e Artigos Esportivos S.A. .

RELATOR: Desembargador EDILTON MEIRELES





DEFICIENTE. GARANTIA NO EMPREGO. O § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 é expresso ao condicionar a validade da dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente físico à contratação de substituto em condição semelhante, assegurando-lhes a inserção no mercado de trabalho. O descumprimento, portanto, acarreta a nulidade do ato. Não se trata de estabilidade, mas de reintegração em face de rescisão contratual ilícita” (TST, RR - 158240-70.2005.5.07.0009, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).





FÁBIO ALAN DE SANTANA SAMPAIO, nos autos da Reclamação Trabalhista que litiga com DASS NORDESTE CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A., interpõe recurso ordinário à decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Feira de Santana. Recurso tempestivo, interposto legitimamente sendo desnecessário o preparo. Devidamente notificada, a Reclamada apresentou contra-razões. Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público por não ser hipótese de intervenção legal, conforme disposto na Lei Complementar 75/1993, art. 83, XIII. É o relatório.



V O T O

NULIDADE DA DESPEDIDA. GARANTIA DE EMPREGO.

Na exordial, alegou o Empregado que sua despedida é nula em virtude da impossibilidade da dispensa de empregado deficiente, enquanto não contratado outro de condição semelhante para ocupar a vaga, nos termos da Lei 8.213/91, art. 93. Salientou ainda que a Reclamada sequer contratava o número mínimo de deficientes físicos exigidos por lei.

O Autor foi contratado em 20/05/1013 e despedido em 01/11/2013, na função “auxiliar de laboratório”. Apresentou às fls. 12 um atestado médico, datado de 22/11/2013, no qual há a indicação de que o Autor é portador de deficiência permanente, de natureza congênita, que provoca “restrição respiratória severa, devido à redução volumétrica de pulmões”.

Observa-se que a Reclamada, ao contestar a ação, não negou a condição de deficiente do Reclamante, e nem ao menos a sua contratação para ocupar a cota prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, tendo aduzido, contudo, que, após a dispensa do Obreiro, contratou em 23/01/2014 o Sr. Nailton dos Santos Dias, também deficiente, como substituto para ocupar a vaga do Reclamante.

Com efeito, a Lei 8.213/91 estipula não só a obrigatoriedade de manutenção de um percentual de empregados portadores de deficiência, como, também uma garantia provisória no emprego (e não estabilidade) ao empregado deficiente, pois ele apenas pode ser dispensado após a contratação de outro empregado com condições semelhantes. É o que dispõe o art. 93 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:


I - até 200 empregados........................................................2%;


II - de 201 a 500...................................................................3%;


III - de 501 a 1.000...............................................................4%;


IV - de 1.001 em diante. ......................................................5%.


§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.



É certo que a Reclamada comprovou a contratação do empregado indicado na peça de defesa, no dia 23/01/2014, para a função de “multioperador”, bem como, a sua condição de deficiente físico (fl. 100).

Contudo, inexiste qualquer evidência que tal contratação tenha sido realizada para ocupar a vaga deixada, especificamente, pelo Reclamante na cota dos deficientes. E tal conclusão se pode chegar a partir do fato que o Reclamante foi pré avisado da sua dispensa em 02/11/2013, enquanto exercia a função de Assistente de laboratório”, já que aquele indicado como substituto apenas foi contratado em 23/01/2014, quase três meses depois, para exercício de função distinta, qual seja multioperador”, conforme documento colacionado pela Demandada às fls. 99/100.

Mas, ainda que fosse considerada a substituição tendo em vista a cota, é relevante, e de suma importância, destacar que, conforme comprovado pela Demandada através do documento de fl. 115, a mesma possui um total de 3.809 empregados, sendo obrigada, conforme previsto na lei 8.213/91, a manter um percentual de 5% de empregados portadores de deficiência. Tal percentual, contudo, sequer foi atingido pela Empresa Reclamada que, conforme documentos de fls. 102v/103v, possui apenas 105 empregados portadores de deficiência quando o número correto, com vistas a atender a exigência legal seria de, pelo menos, 190 empregados portadores de deficiência.

Tal situação, inclusive, foi alvo do Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 74/78), onde a empresa se comprometeu a preencher no prazo de 24 meses, o percentual previsto no art. 93 da Lei 8.213/91, com pessoas portadoras de deficiência, e a manter tal percentual.

Não obstante, além de não atingir o percentual estipulado, dispensou empregado portador de deficiência sem que o mesmo tenha cometido qualquer falta grave ou, ainda, que tenha sido alegada qualquer motivação para tanto. Agrava tal fato o argumento trazido em sede de defesa de que o percentual apenas não foi atingido por não encontrar candidatos interessados, apesar de promover palestras e campanhas, assim como distribuição de panfletos e parceria com a APAE, o que, porém, não impediu a demandada de dispensar empregado portador de deficiência sem qualquer motivação, repita-se.

Restou patente, assim, dispensa injusta e ilegal, sem comprovação de contratação de substituto para a mesma função, com o agravante da empresa demandada estar abaixo do percentual mínimo legal de número de empregados portadores de deficiência.

Em relação a garantia do emprego do deficiente, a jurisprudência do TST, por sua vez, caminha no sentido de lhe reconhecer, conforme os seguintes arestos

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DEFICIENTEFÍSICO - REINTEGRAÇÃO - ARTIGO 93 DA Lei nº 8.213/91 - POSSIBILIDADE. Ante a razoabilidade da tese de violação do artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise da matéria veiculada em suas razões. Agravo provido. DEFICIENTEFÍSICO - REINTEGRAÇÃO - ARTIGO 93 DA Lei nº 8.213/91 - POSSIBILIDADE. O § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 é expresso ao condicionar a validade da dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente físico à contratação de substituto em condição semelhante, assegurando-lhes a inserção no mercado de trabalho. O descumprimento, portanto, acarreta a nulidade do ato. Não se trata de estabilidade, mas de reintegração em face de rescisão contratual ilícita. Recurso de revista conhecido e provido” ( RR - 158240-70.2005.5.07.0009 Data de Julgamento: 22/09/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).

RECURSO DE REVISTA. BANCO BRADESCO. REINTEGRAÇÃO DE EMPREGADA REABILITADA. De acordo com o § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa dias) e a imotivada, no contrato a prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante . Na hipótese, segundo o Regional, resultou incontroverso que a reclamante, ao ser despedida, encontrava-se na condição de empregada reabilitada, e o empregador, por sua vez, por ocasião da despedida, não providenciou, nos termos do artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a contratação de substituto de condição semelhante. Assegurou o juízo a quo que, desse ônus, não se desincumbiu o reclamado. Certamente, a norma em questão não assegura estabilidade no emprego ao trabalhador reabilitado, todavia, impõe limites ao direito potestativo do empregador de despedir, ao estabelecer a obrigação de prévia contratação de substituto em condições semelhantes. A decisão, assim, está em conformidade com a legislação citada, razão por que não há falar em violação dos arts. , inciso II, da Constituição Federal e 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Recurso de revista não conhecido.- (RR - 148/2002-005-04-00, 2ª Turma, Relator Min. Vantuil Abdala, DEJT - 04/12/2009, decisão unânime);

RECURSO DE REVISTA - REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO CABIMENTO - EMPREGADO REABILITADO DISPENSA IMOTIVADA NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA COTA LEGAL PREVISTA NO ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91 LIMITAÇÃO AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR O CONTRATO DE TRABALHO. Restou comprovado que o reclamante foi reabilitado pelo INSS a laborar em atividade distinta da inicialmente desenvolvida, em razão de problemas físicos acarretados pelo trabalho antes prestado, ao passo que a reclamada não se desincumbiu de comprovar que contratou outro empregado em condições análogas à do reclamante. Como se observa do art. 93 da Lei nº 8.213/91, o legislador teve por objetivo proteger a despedida arbitrária de trabalhadores em condições de saúde desfavoráveis, que, ao voltarem ao mercado de trabalho, concorrem com os demais pretendentes em condição de inferioridade. Nota-se, assim, que mencionado dispositivo estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Recurso de revista não conhecido.- (TST- 1182186-52.2003.5.04.0900, Min. Vieira de Mello Filho, DEJT 18/06/2010);

RECURSO DE REVISTA. DEMISSÃO DE EMPREGADA REABILITADA (ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/1991). REINTEGRAÇÃO. 1 - Nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, a demissão do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. 2 É nula a demissão sem justa causa, quando não observada a exigência do referido dispositivo de lei federal, ficando assegurado, ao trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, não propriamente o direito à estabilidade, mas, sim, à garantia provisória no emprego, ou seja, a sua manutenção na empresa enquanto não seja contratado substituto em igual condição. Nesse contexto, a jurisprudência predominante nesta Corte Superior adota o entendimento de que deve ser acolhido o pedido de reintegração. Precedentes. 3 Recurso de revista a que se nega provimento, quanto ao tema.- (TST- RR- 67900-47.2004.5.17.0006, Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 11/06/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE DE EMPREGADO REABILITADO. Nos termos do art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a dispensa do trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. In casu, consignou o Regional que não tendo a empresa comprovado suas alegações de que respeitou a cota fixada, no caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91, devida a reintegração da autora no emprego. Essa decisão não afronta o art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, ao contrário, respeita-a.- (TST- AIRR-68440-54.2002.5.01.0057, 2ª Turma, Juiz Convocado Roberto Pessoa, DEJT 28/05/2010);

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO REABILITADO. DISPENSA SEM CUMPRIMENTO DA NORMA INSERTA NO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 93 DA LEI 8.213/91. REINTEGRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O parágrafo primeiro do artigo 93 da Lei 8.213/91 é taxativo ao estipular que a dispensa de trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Logo, sendo dispensado o reclamante sem que a empresa tenha contratado empregado substituto de condição semelhante, a dispensa é nula, devendo o empregado, em consequência, ser reintegrado ao emprego. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista provido.- (TST- RR-130600-19.2000.5.04.0020, 3ª Turma, Min. Horácio Senna Pires, DEJT 19/02/2010);

RECURSO DE REVISTA. BANCO BRADESCO. REINTEGRAÇÃO DE EMPREGADA REABILITADA. De acordo com o § 1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa dias) e a imotivada, no contrato a prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante . Na hipótese, segundo o Regional, resultou incontroverso que a reclamante, ao ser despedida, encontrava-se na condição de empregada reabilitada, e o empregador, por sua vez, por ocasião da despedida, não providenciou, nos termos do artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, a contratação de substituto de condição semelhante. (TST-RR-148/2002-005-04-00, 2ª Turma, Min. Vantuil Abdala, DEJT 04/12/2009)



Nesse mesmo sentido já decidiu a Subseção de Dissídios Individuais I do TST:

EMBARGOS - GARANTIA DE EMPREGO - DEFICIENTE FÍSICO. O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente reabilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Precedentes desta Corte. Embargos não conhecidos. (E-RR - 585/2004-029-04-40.4, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-I, DJ 26/09/2008).



Assim, de fato, deve se reconhecer que o Reclamante é portador da garantia de emprego prevista no § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91. Logo, é nula a despedida do Reclamante, impondo-se sua reintegração, tendo em vista a não comprovação pela Ré do atendimento da exigência prevista no art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91.

Defere-se, ainda, os salários vencidos desde a dispensa até a data da efetiva reintegração.

Sentença reformada.

DANOS MORAIS

No que tange aos danos morais, considerando a dispensa injusta de portador de deficiência com garantia de emprego prevista em Lei, temos que restou devidamente comprovada a conduta ilícita da Reclamada.

Conforme dispõe o art. 186 do Código Civil, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Assim, uma vez presentes os pressupostos para a responsabilização civil da demandada, nos termos do art. 186 e 927 do CC, resta-nos fixar a indenização pelos danos morais.

E, muito embora não se tenha como aferir objetivamente o dano moral, a doutrina nos fornece alguns parâmetros para a fixação da indenização respectiva. Assim é que, em geral, deve ser considerado no arbitramento da indenização em reparação do dano imaterial, do ponto de vista do ofendido, no que for pertinente, o sexo, seu status social (casado ou solteiro, etc.), idade, tempo de vida provável, educação, nível cultural, ocupação ou ofício, especificidade ou especialidade de seu trabalho, posição social e posição econômica, se possui filhos ou não, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e valores ofendidos (igualdade, sentimento religioso, etc), a repercussão da ofensa e a posição política da vítima. Já do ponto de vista do ofensor cabe considerar o grau de culpa (extensão da indenização - Art. 944 do CC), sua condenação anterior por fatos idênticos ou semelhantes (avalia grau de culpa) e o eventual abuso da autoridade/da posição hierárquica (avalia o grau de culpa).

Considerando todos os critérios acima discriminados e tendo em vista, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, defere-se o pedido de indenização por danos morais, o qual arbitramos no valor de R$5.000,00, com época própria na data deste julgamento.

Acordam os Desembargadores da 1ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso do Reclamante para determinar a sua reintegração, com pagamento das parcelas contratuais vencidas e vincendas e, ainda, condenar a Reclamada na indenização por danos morais no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais). Custas pela Reclamada no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), calculadas sobre o valor da condenação arbitrado para este fim em R$100.000,00 (cem mil reais).

Salvador, 19 de Maio de 2016



EDILTON MEIRELES

Desembargador Relator

Firmado por assinatura digital em 24/05/2016 12:53 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. Assinado por EDILTON MEIRELES DE OLIVEIRA SANTOS. Confira a autenticidade deste documento em http://www.trt5.jus.br/default.asp?página=autenticidadeDoc Identificador de autenticação: 10116052401619411509.

MML RecOrd 0001946-02.2013.5.05.0191 pág 1 de 5

Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813745408/recurso-ordinario-record-19460220135050191-ba/inteiro-teor-813745413

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