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29 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª. TURMA
Partes
Banco do Nordeste do Brasil Sa, Vitor Santos Oliveira
Publicação
DJ 07/06/2016.
Relator
ANA LÚCIA BEZERRA SILVA
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Inteiro Teor



4ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0000688-05.2014.5.05.0196RecOrd

RECORRENTE (s): Vitor Santos Oliveira e Banco do Nordeste do Brasil Sa

RECORRIDO (s): OS MESMOS

RELATOR (A): Desembargador (a) ANA LÚCIA BEZERRA SILVA







CONCURSO PÚBLICO. CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. A exigência constitucional de realização de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos reveste-se de caráter ético e moralizador, que visa assegurar a igualdade, a impessoalidade e o mérito dos candidatos. Se, na vigência de concurso público válido, há desistência dos candidatos convocados, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Neste caso, a Administração Pública tem o dever de prover todas as vagas ofertadas, o que deve ser observado inclusive em relação àqueles candidatos que, originariamente classificados como cadastro reserva, nele venham a se enquadrar em função do desinteresse de outros.



BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA E VITOR SANTOS OLIVEIRA, nos autos da reclamação trabalhista 0000688-05.2014.5.05.0196, em que contendem entre si, inconformados com a sentença proferida às fls. 539/543, interpuseram recurso ordinário, pelos fundamentos expendidos às fls. 565/585-verso e fls. 609/622, respectivamente. Os pressupostos de admissibilidade foram observados. As partes apresentaram contrarrazões às fls. 593/606 e fls. 626/632. Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho ante a ausência de interesse público.

É O RELATÓRIO.

V O T O

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO/ART. 113 DO CPC E ART. 114 DA CF. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO OU EMPREGO

A reclamada insiste na preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar o presente feito. Aduz que a pretensão do reclamante não tem índole trabalhista, uma vez que a relação jurídica que deu causa a esta ação, não resulta de relação de trabalho, pois diz respeito a concurso público para preenchimento de cargos, sendo a matéria da competência da Justiça Comum.

Ao exame.

Estão compreendidos na competência da Justiça do Trabalho todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho, estejam eles relacionados ao período contratual ou pré e pós-contratual. Assim, as controvérsias instaladas na fase preliminar, inclusive processo seletivo, do qual se vislumbra potencial celebração de contrato de trabalho, devem ser dirimidas na esfera da Justiça do Trabalho.

Na hipótese dos autos, a reclamada é uma Sociedade de Economia Mista, que tem empregados regidos pela legislação celetista. Ainda que a discussão envolva contratação de empregado aprovado mediante concurso público, a controvérsia reside no direito do candidato aprovado em ser contratado, dentro do prazo de validade do concurso. E uma vez que futura contratação venha a ser regida pela CLT, se está diante de uma pré-contratação celetista.

É certo que, a fase que precede a contratação do empregado, intitulada como pré-contratual, consubstancia etapa que se insere dentro da relação de trabalho, de sorte que, em face do quanto estatuído no art. 114 da CF, as questões que envolvem potenciais lesões ao direito do obreiro, que ocorram dentro do período acima assinalado, devem, sim, ser submetidas à apreciação desta Especializada.

Com efeito, a relação de trabalho, sob uma análise sistemática, contempla 03 (três) fases distintas, quais sejam: fase pré-contratual, fase de execução do contrato e fase rescisória ou pós-contratual. Neste contexto, in casu, em que pese o candidato ainda não ter sido nomeado, a sua aprovação em concurso público promovido pela Recorrente, por si só, já gera efeitos jurídicos que incontestavelmente decorrem de uma relação trabalhista em sua primeira fase, qual seja a pré-contratual.

Outrossim, as “ações oriundas da relação de emprego”, a que se refere o art. 114 da Constituição Federal, alcança também os atos posteriores ou aqueles que antecederem o contrato de trabalho, tal como o concurso público em exame, verdadeira fase pré-contratual-empregatícia.

Nesse sentido a esclarecedora ementa de julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - FASE PRÉ-CONTRATUAL. O fato de o pedido versar sobre convocação de candidato aprovado em concurso público, realizado pela Petrobras, sociedade de economia mista, questão relativa à fase pré-contratual, não retira a legitimidade desta Justiça para examiná-lo. A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu a esta Justiça competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A relação de trabalho, em sua constituição sistemática, divide-se em três fases distintas: Fase Pré-Contratual, Fase da Execução do Contrato e Fase Rescisória ou Pós-Contratual. Conforme leciona Campos Batalha, "tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer não tenha havido prestação de serviços, está sujeito à jurisdição especial, como também a fase pré-contratual - as conseqüências do pré-contrato não cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que não são admitidos a emprego quando chegados ao País), e a fase ultracontratual (p. ex., complção de aposentadoria e hipóteses análogas."(in Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, vol. I, 3ª Ed., Editora Ltr, SP, 1995, p. 340). Trata-se de situações que, embora antecedentes ou posteriores à efetiva formalização do contrato de emprego ou da relação de trabalho propriamente dita, geram efeitos jurídicos (art. 422 do Código Civil), daí por que, ainda que digam respeito a ato administrativo, não transmudam a natureza trabalhista do litígio. Nesse contexto, e considerando que a relação futura do candidato será regida pela CLT, não se mostra razoável atribuir à Justiça comum competência para exame do feito. Intactos, pois, os artigos 114 da Constituição Federal e 113, § 2º, do CPC. (...). (TST - RR: 878000420095070011 87800-04.2009.5.07.0011, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 09/11/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011)

Nesse passo, mesmo diante da inexistência de nomeação e de não se ter iniciada a fase de execução contratual trabalhista, a simples aprovação em concurso público traduz a fase preliminar ou pré-contratual, de uma relação trabalhista, razão pela qual qualquer efeito jurídico e litígio dele decorrente serão de competência desta Justiça julgar.

REJEITO.

MÉRITO

CONVOCAÇÃO DE 2.895 CONCURSADOS E VENCIMENTO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. A SENTENÇA DE 1º GRAU NÃO PODE SER MANTIDA JÁ QUE VIOLA NORMA DO ART. 37, I, III E IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 22, IV, § 4º E ART. 52, § 1º, III DA LEI Nº 8.666/93

Insurge-se o reclamado contra a decisão de base que reconheceu os direitos do reclamante à nomeação e posse ao cargo de Técnico Agrícola I polo Bahia-2, determinando a sua imediata convocação, na forma do disposto nos itens 12 e seguintes do edital do concurso público.

Segundo alega, citando o STF, o entendimento é de que o direito subjetivo à nomeação (no caso dos autos, contratação), somente existe em relação aos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, possuindo apenas expectativa de direito aqueles aprovados fora das vagas previstas no edital. Além disso, o Recorrente afirma que o primeiro colocado desistiu apenas poucos dias antes de ter expirado o prazo do concurso, razão pela qual, impossibilitado estaria, o Reclamante, classificado em segunda posição, de ser chamado.

Pontua ainda que é lícita a terceirização das atividades meio contratadas, as quais teriam objeto diferente do cargo almejado pelo autor.

Ao exame.

Trata-se de ação trabalhista em que o reclamante, ora recorrido, pugna por ser admitido no quadro funcional da empresa recorrida, sociedade de economia mista, sob o argumento de que foi aprovado em 2º (segundo) lugar do certame público para o cargo de analista técnico no polo 2 da Bahia, em cadastro reserva, asseverando que o primeiro colocado no concurso público, também para cadastro reserva, desistiu da vaga, o que lhe daria o direito à convocação, nomeação e posse.

De início, registro que não há controvérsia acerca da classificação do autor na 2ª colocação para o cargo de Analista Técnico I –Técnico Agrícola I polo Bahia-2.

Demonstrada que a aprovação do candidato autor ocorreu para “cadastro reserva” previsto no Edital do concurso, em princípio este não teria direito subjetivo à nomeação para o cargo, senão mera expectativa de direito às nomeações e contratações pretendidas, no caso de surgimento de vagas e conforme a discricionariedade da administração.

Entrementes, entendo que a mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação e contratação acaso haja preterição, consubstanciada na nomeação de candidatos aprovados em posição posterior, ou ainda a existência ou manutenção de contratação precária após a realização do certame, desde que demonstrada inequivocamente a existência de vaga, desocupada ou mesmo preenchida de maneira irregular ou ainda havendo desistência de candidato convocado, como é o caso dos autos.

Nossos Tribunais vêm proclamando a vinculação da atuação administrativa aos termos do edital, impondo-se o dever de nomear candidatos para todas as vagas ofertadas. Este dever deve ser observado inclusive em relação àqueles que, originariamente classificados além do número limite de vagas, nele venham a se enquadrar em função do desinteresse de outros candidatos.

É incontroverso também que o primeiro colocado no concurso público, disputada pelo reclamante, foi convocado em 22.04.2014, fls. 439, mas desistiu da vaga (fls. 367/368).

Ocorre, no entanto, que uma vez tendo declinado da sua vaga o candidato classificado em primeira posição, passa, automaticamente, o segundo candidato, a substituí-lo na lista de classificados, fruindo de todos os direitos que essa nova posição lhe oferece. Merece destaque a circunstância de que o ato administrativo deixa de ser discricionário e passa a ser vinculado, posto que a desistência do primeiro candidato convocado, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas

Ora, se foi convocado, 1 (um) candidato para determinada vaga e ele apresentou desistência, por certo que essa vaga remanesceu sem provimento.

Outrossim, o Reclamado, ainda, afirmara que se viu impossibilitado de nomear o Reclamante sob a justificativa de ter se operado o vencimento do prazo de validade do certame. Note-se que, o primeiro candidato foi convocado em 22.04.2014, fls. 504, ao passo que o termo final de vigência do concurso se deu em 09.06.2014. Consoante se constata do edital de concurso, item 12.6 – fls. 48, o prazo para apresentação do candidato convocado seria de 5 (cinco) dias úteis, importando o não atendimento ao chamado em desistência da vaga.

Ocorre que, como bem relatado pelo douto juízo de primeiro grau, bem assim do que se depreende dos documentos colacionados pelo Recorrido às fls. 367/368, o candidato aprovado em primeiro lugar declinou da vaga antes de findar-se o prazo. Nota-se que a resposta dada pelo Banco através do e-mail datado do dia 20 de maio de 2014, muito antes da data correspondente ao prazo final do concurso, qual seja a de 09 de junho de 2014.

Parece oportuno destacar que não é razoável imaginar que 42 (quarenta e dois) dias seja prazo suficiente para uma instituição do porte do Banco do Nordeste concluir um processo de vacância e provimento de determinado cargo, levando-se em conta, ainda, que o concurso em análise teve abrangência nacional, o que reforça a tese de preexistência de vaga.

Dito isso, uma vez apropriado da primeira colocação na lista de classificados, fará jus ao direito subjetivo à nomeação, consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. Acertadamente, caso não fosse esse o raciocínio, o Banco, ao fim do prazo de validade do concurso, não teria acrescentado ao seu quadro qualquer dos candidatos aprovados naquele concurso, esvaziando, assim, o objetivo que guarda de forma clara o entendimento sumulado do STF, qual seja a inescusável nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar para cadastro reserva.

O reclamado, ao superestimar a discricionariedade no ato de nomeação, também se distanciou dos princípios da boa-fé, da motivação e da proteção da confiança.

Daí se tem que o Autor comprovou a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso para o qual foi classificado, razão porque tem seu direito líquido e certo à convocação obstado pelo Banco reclamado.

Diante disto, não poderia o Reclamado afastar-se da obrigação de contratar o candidato que logrou êxito em segundo lugar, eis que, sobrevindo desistência daquele que ocupara a primeira posição, passou plenamente a ocupar o início da lista de classificados, tendo em vista a validade em curso do certame quando da mencionada desistência.

Em suma ficou evidenciado que a contratação do reclamante, compulsoriamente, deveria cumprir-se, porquanto presentes todos os requisitos atinentes: aprovação em primeiro lugar, ainda que por ter sobrevindo da desistência do primeiro candidato originariamente e plena validade do concurso promovido pelo Recorrente.

O c. STF, por sua vez, tem, em inúmeras decisões, reconhecido o direito adquirido do candidato à nomeação em cargo público, mesmo fora do número das vagas previstas no edital, porque houve desistências de convocados em número suficiente para atingir a classificação do impetrante, conforme abaixo se lê:

Processo: ARE 734049 PB . Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI. Julgamento: 06/09/2013. Publicação: DJe-180 DIVULG 12/09/2013 PUBLIC 13/09/2013. Parte (s): ESTADO DA PARAÍBA. PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA. JOAO HENRIQUE FERREIRA DE FIGUEIREDO. AURÉLIO HENRIQUE FERREIRA DE FIGUEIRÊDO. Decisão: 1. Trata-se de agravo de decisão que deixou de admitir recurso extraordinário de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba que confirmou sentença a qual reconheceu o direito de candidato à nomeação em cargo público, mesmo fora do número das vagas previstas no edital, porque houve desistências de convocados em número suficiente para atingir a classificação do impetrante. No recurso extraordinário, o recorrente aponta ofensa aos arts. 37, IV, e 169, IV e § 1º, da Constituição Federal, ao argumento de que a nomeação de candidato fora do número de vagas previstas em instrumento editalício somente pode ocorrer por discricionariedade da Administração. 2. Não houve emissão, pelo acórdão recorrido, de juízo acerca da matéria de que trata a norma inserta no art. 169, IV e § 1º, da Constituição Federal, tampouco a questão foi suscitada no momento oportuno, em sede dos embargos de declaração, razão pela qual, à falta do indispensável prequestionamento, não pode ser o recurso extraordinário conhecido, incidindo o óbice das súmulas 282 e 356 do STF. 3. Ademais, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação em recurso extraordinário de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal que, por não prescindir do exame de normas infraconstitucionais, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa.

Sentença mantida, portanto.

RAZÕES PARA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA/ INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTT. 273 DO CPC

Nesse tópico o recorrente pretende a revogação da tutela antecipada. Sustenta que não se justifica a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que não há qualquer perigo de demora que não possa aguardar o trânsito em julgado da sentença.

Ao exame.

O MM Juízo de base deferiu, acertadamente, a antecipação da tutela, determinando a imediata convocação do reclamante para tomar posse no cargo de Técnico Agrícola I no polo Bahia-2, na forma do disposto nos itens 12 e seguintes do Edital do concurso público, ao fundamento de que, in verbis:

A situação de ilegalidade flagrante exposta demonstra a inequívoca verossimilhança do direito alegado e autoriza o deferimento do pleito antecipatório dos efeitos da tutela formulada na exordial, para determinar a imediata convocação e nomeação do reclamante, dando início ao processo de contratação do obreiro, obedecendo ao iter procedimental fixado no edital (realização de exames médicos, etc). A hipótese exposta amolda-se a perfeição ao comando normativo exarado no art. 273, do CPC.

De outro banda, a demora inerente ao processo judicial tende a imputar ao obreiro dano irreparável, representado pela ilícita negativa de acesso ao cargo público e percepção dos salários e remunerações do período de espera pelo desenlace processual, que lhe são de direito por mérito próprios.

Assim, reforma-se a decisão interlocutória que negou o pleito de antecipação dos efeitos da tutela e julgam-se PROCEDENTES os pedidos formulados nos itens b e 1 do rol final da reclamatória, para determinar a imediata convocação do reclamante para tomar posse no cargo de Técnico Agrícola I no polo Bahia-2, na forma do disposto nos itens 12 e seguintes do Edital do concurso público, procedendo-se à realização dos exames médicos e etapas posteriores do processo de contratação, no prazo de oito dias, independentemente do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena do pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).”

Pois bem. Sabe-se que o instituto da tutela antecipatória nasceu com o propósito de fornecer à parte uma prestação mais célere da tutela jurisdicional, conferindo-lhe antecipadamente os efeitos executórios do direito buscado, desde que presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 273 e seus parágrafos, do CPC.

Ora, na hipótese, não se pode dizer que falta ao pedido do reclamante o requisito da verossimilhança – procedência parcial da reclamação trabalhista, além da prova inequívoca da alegação, bem como do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, inteligência do art. 273, do CPC.

Nada a reformar.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso da reclamada.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE

DA CONFIGURAÇÃO DOS DANOS MORAIS

Busca o reclamante o deferimento da indenização por danos morais ao fundamento de que a ilícita negativa do Banco reclamado em proceder a convocação do Recorrente, acarretou-lhe enorme angústia, dissabores, sofrimento, passíveis, pois de indenização.

Ao exame.

Não cabe indenização a candidato empossado por decisão judicial, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, tendo em vista que o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da reclamada a justificar uma contrapartida indenizatória, salvo comprovação da existência de arbitrariedade flagrante da instituição, o que não foi o caso dos autos. Seria o caso de descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória ou má-fé.

Mantido.

DO DANO MATERIAL

Pugna pela indenização dos danos materiais por entender que restou configurado o dano material, o qual consiste no somatório de todos os vencimentos e vantagens que deixou de receber no período que lhe era legítima a convocação e contratação.

Ao exame.

Da mesma forma, não há que se falar em indenização por danos materiais correspondente ao valor dos vencimentos e vantagens a que teria direito se tivesse sido nomeada, posto que salário é contraprestação de serviço prestado. O pagamento de remuneração depende do efetivo exercício das funções do cargo, bem assim porque considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória.

O STJ possui posição pacífica no sentido de que o candidato cuja nomeação tardia tenha ocorrido por força de decisão judicial não tem direito a indenização pelo tempo em que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. (STJ. Corte Especial. EREsp 1117974/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 21/09/2011).

Nada a reformar.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do reclamante.

Isto posto, acordam os Desembargadores da 4ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, e, também, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante.//


Salvador, 1º de junho de 2016 (quarta-feira).Salvador, 1º de junho de 2016 (quarta-feira).

Desembargadora Relatora: ANA LÚCIA BEZERRA SILVA. Firmado por assinatura digital em 01-06-2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

Identificador: 10116053101623706828RecOrd 0000688-05.2014.5.05.0196 pág 13 de 13

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