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30 de Maio de 2017
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    TRT-5 - RECURSO ORDINARIO : RECORD 891006420095050008 BA 0089100-64.2009.5.05.0008 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    4ª. TURMA

    RECURSO ORDINÁRIO Nº 0089100-64.2009.5.05.0008RecOrd

    RECORRENTE (s): Tnl Contax S.A. e Outros (1)

    RECORRIDO (s): OS MESMOS

    RELATOR (A): Desembargador (a) NÉLIA NEVES

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - APLICAÇÃO DO ART. 942 DO C.C. - A ofensa ou violação de direito, é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária. Aplicação dos ditames do art. 942 do Código Civil.

    TNL CONTAX S.A. E OUTROS (1) , inconformadas com a sentença de fl. 629/650, que julgou procedente em parte a ação, proferida nos autos de n.º 0089100-64.2009.5.05.0008 RT, em que litiga com LIDIANE ALVES DE SANTANA, TNL CONTAX S.A. E OUTROS (1) , interpuseram Recurso Ordinário, conforme fundamentos expendidos às fls. 652/712 (Contax S/A) e fls. 713/723 (Banco Citicard S/A). Notificados, os recorridos apresentaram contrarrazões, às fls. 728/771 (reclamante) e fls. 773/774 (Contax S/A). Pressupostos de admissibilidade observados. É O RELATÓRIO.

    VOTO

    RECURSO DA CONTAX S/A (1º RECLAMADA)

    ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2º RECLAMADA - CITICARD

    Com o fim de afastar a legitimidade passiva da 2º reclamada, Banco Citicard, suscita a 1º reclamada a preliminar de ilegitimidade em comento. Afirma que as empresas atuam em ramos completamente diversos, pois uma desenvolveria atividades do ramo financeiro e a outra atividades de "call center".

    Assegura que possui diversos outros clientes, como Banco Real, Credicard, Bradesco Seguros e Telemar Norte Leste S/A e que seus empregados não possuem qualquer vínculo direto com tais tomadoras de serviços, pois inexistiria subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.

    Busca assim afastar a responsabilidade solidária da 2º reclamada, em relação aos encargos trabalhistas devidos à reclamante.

    Sem razão a recorrente (1º reclamada).

    A matéria objeto da preliminar se confunde com o mérito e assim será analisada, pois exige investigação acerca da situação de cada uma das empresas reclamadas, no que toca ao vínculo estabelecido com a reclamante.

    Ademais, sendo a prestação de serviços em benefício da 2º reclamada um fato incontroverso, é necessário o exame detido das características do vínculo estabelecido, para que se possa concluir, ou não, se existia uma relação empregatícia.

    Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da 2º reclamada.

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

    Repete a recorrente, 1ª reclamada, todos os argumentos acima referidos, com o fim de afastar a responsabilidade solidária da 2º reclamada. Assegura que nenhum de seus funcionários possui vínculo de subordinação com os prepostos das empresas tomadoras de serviços, o que afastaria a possibilidade de condenação subsidiária e solidária ao pagamento de encargos trabalhistas.

    Nega, veementemente, a existência de grupo econômico, reiterando a assertiva de que prestava serviços de "call center" à diversas empresas, o que obstaria o reconhecimento de vínculo ou mesmo de responsabilidade solidária em relação a qualquer delas.

    Defende que a responsabilidade solidária decorre de lei ou de vontade das partes, o que não se aplicaria ao caso em tela.

    O reconhecimento da responsabilidade solidária pelo Juízo de 1º grau pautou-se na constatação de fraude na contratação de empregado por empresa interposta e no reconhecimento da ilicitude do ato, o que atrai a aplicação do art. 942 do Código Civil, a seguir reproduzido:

    "Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

    Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932."

    Ao tentar burlar os direitos trabalhistas, assegurados na Constituição Federal e em normas esparsas, a empregadora e a tomadora de serviços agiram em evidente afronta aos direitos sociais, fraudando o contrato de trabalho, para evitar a inclusão da Recorrida na categoria dos bancários e retirar-lhe determinados benefícios assegurados à classe. Não restam dúvidas que a fraude violou direito e cabe a devida reparação, sendo assim correta a aplicação da responsabilidade solidária.

    A ofensa ou violação de direito, é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária. Correta a aplicação dos ditames do art. 942 do Código Civil.

    Ratifico os termos da sentença, que reconheceu a responsabilidade solidária.

    RECONHECIMENTO DE VÍNCULO TRABALHISTA COM A 2º RECLAMADA - BANCO CITICARD S/A - DIREITOS INERENTES À ATIVIDADE DE BANCÁRIO - ÔNUS DA PROVA

    Insurge-se a recorrente contra o reconhecimento de vínculo laboral direto com a 2º reclamada e debate a aplicação das normas coletivas da categoria dos bancários, à reclamante.

    Aduz que as atividades desenvolvidas por todos os seus empregados, o que incluiria a reclamante, se limitariam ao atendimento ao público, de forma completamente distinta das atividades realizadas por bancários.

    Afirma que seus atendentes apenas recebem e realizam contatos telefônicos com os clientes da 2º reclamada, com o fim de atualizar dados cadastrais, esclarecer dúvidas e promover negócios e produtos.

    Menciona a resolução do BACEN - Banco Central - de nº 3110 que permitiria a realização de tais serviços através de empresas terceirizadas, buscando assim afastar a fraude reconhecida.

    Alega que o ônus da prova, do fato constitutivo do direito, pertencia ä reclamante, que dele não teria se desincumbido, em consonância com o que dispõe os artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

    Assim, busca a reforma do julgado, para que sejam indeferidas as parcelas reconhecidas, com base nas normas coletivas aplicáveis à categoria dos bancários.

    Após farta argumentação, defende que o enquadramento sindical do empregado está vinculado às atividades de sua real empregadora e, com isso, busca afastar a condição de bancário, reconhecida pelo Juízo de origem.

    Razão não lhe assiste.

    A prova testemunhal foi apresentada e concedeu a base necessária para o reconhecimento do vínculo direto com a 2º reclamada.

    Além de declarações das testemunhas, o depoimento do preposto da 2º reclamada, cujas declarações obrigam as reclamadas, esclareceu que as atividades desenvolvidas pela reclamante eram inerentes às funções de de bancário.

    Importa mencionar excertos extraídos da ata de instrução (fls. 526/532):

    "INTERROGATÓRIO DO (A) PREPOSTO (A) DA 2ª RECLAMADA: As perguntas disse que: a 1ª reclamada tem contrato com a 2ª reclamada mas a depoente não sabe informar se a reclamante fazia parte dos funcionários que prestavam estes serviços; que os serviços era a venda de seguros, concessão de empréstimos; que o funcionário poderia informar o saldo e limites das contas, retenção de cartões, lançava pagamento nos cartões de crédito; que o funcionário da 1ª reclamada poderia encaminhar para o cliente cópia da fatura com o código de barras; que a 2ª reclamada é administradora de cartões de crédito; que Credicard é o nome fantasia da 2ª reclamada; que a 2ª reclamada possui 3 funcionários; que existem vários prestadores de serviço para a Credicard; que uma delas é a 1ª reclamada e pode citar como outras Atende Bem, Macedo Assessoria e etc; que a 2ª reclamada não faz atendimento direto aos clientes; que esse atendimento é feito pelas prestadoras de serviço; que a 2ª reclamada teve uma central de atendimentos própria até 31/07/2003; que a partir daí esse serviço foi feito através das prestadoras de serviço, inclusive a 1ª reclamada; que os serviços continuam os mesmos; que a 2ª reclamada assina as normas coletivas dos bancários desde 2004.

    INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO RECLAMANTE: (...) disse que: trabalhou para as reclamadas de 13/06/2005 a 14/04/2009; que prestava serviços para a 2ª reclamada; que trabalhava no mesmo andar que a reclamante; que depoente e reclamante exerciam a mesma função mas não trabalhavam na mesma equipe; que fazia pagamentos de contas, emissão de 2ª via de faturas, aumento de limites, concedia empréstimos pessoais e venda de cartões; que as mesmas funções eram desempenhadas pela reclamante; (...) que o sistema que o depoente acessava era da 2ª reclamada; que havia um manual de atendimento chamado" help "; que todos os funcionários tinham que saber o que constava desse manual; que os funcionários da 1ª reclamada se identificavam como funcionário da 2ª reclamada para os clientes; (...) que conhece o Sr Elinaldo Lima e Mauro Feitosa; que são funcionários da 2ª reclamada; que davam ordens aos funcionários da 1ª reclamada; que havia meta de venda de 50 a 60 cartões por mês; que essa meta era de todos os funcionários, inclusive da reclamante; que a cobrança era feita diariamente; (...).

    INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO 1º RECLAMADO: (...) disse que: trabalha para a 1ª reclamada acerca de 10 anos; que presta serviço ao Credicard; que isso ocorreu durante toda a relação de emprego; que foi supervisora da reclamante por cerca de 2 anos entre 2006 e 2008; (...); que a reclamante fazia atendimentos dos clientes da Credicard para prestar informações sobre seguros e venda dos mesmos; que a reclamante não podia conceder empréstimos; que o funcionário recebia pagamento de comissões por uma quantidade de venda de seguros; (...)."

    Entendo que o depoimento do preposto da 2º reclamada esclareceu a questão, pois ao se referir às atividades desenvolvidas pela reclamante citou a concessão de empréstimos, venda de seguros, informação acerca do saldo e limites das contas, retenção de cartões, lançava pagamento nos cartões de crédito e encaminhamento aos clientes da cópia da fatura, com o código de barras.

    Não existem dúvidas de que todas essas atividades se enquadram àquelas realizadas por bancários e que a terceirização de tais serviços foi realizada apenas com o intuito de fraudar o contrato de trabalho e negar aos empregados os direitos previstos em normas coletivas da categoria.

    Isto porque, não se pode afirmar que a concessão de empréstimos, assim como as demais atividades supra mencionadas, são atividades meio, não relacionadas à finalidade da 2º reclamada, instituição financeira.

    No Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade, e, por isso, o enquadramento sindical da reclamante será definido com base nas atividades por ela desenvolvidas e não em razão da empregadora que assinou sua CTPS.

    Ainda, vale mencionar que o depoimento prestado pela única testemunha da 1º reclamada entrou em colisão com o depoimento do preposto da 2º reclamada, que admitiu a possibilidade de concessão de empréstimos pelos terceirizados.

    Assim, entendo que a sentença foi prolatada de forma irretocável, pois comprovada a realização de atividades inerentes ao cargo de bancário. A reclamante se desincumbiu de forma satisfatória de seu ônus, ao compor o conjunto de provas, que apenas se somou às declarações prestadas pelo preposto da 2º reclamada, que descreveu as atividades realizadas pela reclamante, ligadas à atividade fim da entidade financeira.

    Nego provimento ao recurso ordinário neste particular.

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

    Neste tópico, a reclamada sustenta que a terceirização de serviços, contratada entre a CONTAX S/A e o Banco CITICARD S/A, foi lícita e seguiu as regras aplicáveis à tal modalidade de contrato. Afirma que seus funcionários se limitavam a prestar serviços de "call center" e que era a única responsável por remunerá-los e coordená-los.

    Certifica que as reclamadas, integrantes do pólo passivo da presente reclamatória, não formam um grupo econômico e que não há qualquer previsão legal ou contratual, que possa justificar o reconhecimento da responsabilidade solidária. Defende que a responsabilidade solidária não se presume, pois decorre de lei ou de vontade das partes - art. 265 do CPC, hipóteses nas quais não se enquadraria a situação em comento.

    Continua, afirmando que o Banco Citicard S/A não tinha qualquer controle sobre os empregados contratados pela terceirizada, visto que não existia subordinação e fiscalização das atividades desenvolvidas, e que as tarefas desenvolvidas pelos empregados terceirizados não se enquadravam à atividade-fim da empresa tomadora de serviços.

    Procura afastar a aplicação da Súmula 331 do TST, citando jurisprudência do colendo Tribunal, argumentando, por fim, que a terceirização ocorreu de forma regular, o que afastaria qualquer responsabilidade da 2º reclamada pelo pagamento pelas verbas trabalhistas,

    Discordo dos argumentos sustentados pela reclamada.

    É fato incontroverso que a reclamante sempre prestou os mesmos serviços à 2ª reclamada, apesar de contratada 1ª reclamada, fazendo atendimento telefônico a clientes desta, concedendo empréstimos, vendendo seguros, prestando informações acerca do saldo e limites das contas, dentre outros.

    Evidenciado o vínculo direto com a tomadora, não restam dúvidas de que se trata de fraude ao contrato de trabalho, perpetrada pelas reclamadas, com o intuito de retirar da reclamante o direito ao enquadramento na categoria dos bancários.

    Ressalte-se que o processo em exame não enseja a aplicação de responsabilidade subsidiária da 2º Reclamada, mas sim de vínculo direto com esta, de acordo com o disposto na Súmula 331, I do TST.

    Mantenho ainda a responsabilidade solidária, visto que as reclamadas compactuaram com a fraude verificada, o que atrai a aplicação do artigo 942 do Código Civil. Isto porque, a ofensa ou violação de direito é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária.

    Neste passo, irretocável a sentença neste particular.

    HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA (ARTS. 333, I DO CPC E 818 DA CLT)- INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 338 DO TST

    Inicialmente, busca a reclamada discutir a distribuição do ônus da prova, ao se referir aos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT e, ainda, aponta suposta inconstitucionalidade no texto da Súmula n. 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

    Argumenta sobre a incompetência do Tribunal Superior do Trabalho para legislar acerca de norma processual e, para justificar sua tese, aponta os artigos 22, I e 48, caput, da Constituição Federal de 1988. Defende que a competência para legislar sobre direito processual do trabalho, o instrumento do direito material, pertence à União Federal e não ao TST.

    Infrutíferas tais argumentações. Isto porque as súmulas de jurisprudência do TST são apenas orientações, que podem ou não ser seguidas, jamais vinculando as decisões proferidas por outros Tribunais. São na verdade um espelho de posicionamentos reiterados, adotados pela mais alta corte trabalhista, não existindo a intenção de legislar sobre qualquer matéria.

    A declaração de inconstitucionalidade se limita às normas jurídicas, não se estendendo sequer a decretos regulamentares, muito menos a súmulas de jurisprudência. Sob esse enfoque, afasto a inconstitucionalidade arguida, pois não possui qualquer lastro jurídico.

    No que tange à distribuição do ônus da prova, a que remetem os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, passo ao exame da matéria no tópico a seguir, pois necessário o exame da prova dos autos.

    HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - BANCO DE HORAS - JORNADA ESPECIAL DE BANCÁRIO

    Com o intuito de obter a reforma do julgado, argumenta a reclamada que os controles adunados aos autos, às fls. 240/262, espelham a real jornada de trabalho da reclamante, inclusive constato de seu conteúdo o labor em horas extras.

    Assevera que a reclamante não comprovou a suscitada imprestabilidade dos controles de jornada, dos quais constaria uma jornada variável, condizente com a realidade. Combate a aplicação da Súmula 338 do TST, que trata da inversão do ônus da prova, em casos de controles de jornada com horários britânicos e, volta a defender a veracidade dos registros realizados.

    Insurge-se ainda contra a condenação em razão de intervalo intrajornada, supostamente concedido, e reitera a existência de banco de horas, que, alega, resultava na compensação de horas extras laboradas.

    Enganou-se a reclamada ao combater a aplicação da citada Súmula, pois não foi este o posicionamento adotado pelo Juízo de origem para deferir o pagamento de horas extras. Na verdade, entendeu o Juízo de 1 grau que:

    "(...) Diante da segurança prestada pelo depoimento da testemunha da reclamante e do fato da testemunha arrolada pela reclamada ter confessado que as folhas de ponto só são registradas uma vez no mês e que o supervisor pode acessar o controle de ponto do seu funcionário e que existe uma pessoa responsável pelas folhas de ponto. Este Juízo considera verdadeira a jornada de trabalho indicada pelo reclamante, qual seja: das 13:00 às 22:00 horas, com dois intervalos de 15 minutos de segunda a sábado, bem como em todos os feriados, com exceção do dia 01 de janeiro. Defere-se o pagamento das diferenças das horas extras após a 6ª hora, acrescidas dos adicionais normativos, bem como o pagamento da dobra dos feriados. Defere-se ainda o pagamento dos intervalos intrajornada não concedidos com integração e reflexos, bem como os intervalos de 10 minutos de descanso, e 15 minutos antes das horas extras conforme previsão na NR 17, com integração e reflexos."(grifos nossos).

    Como visto, a condenação pautou-se no fato de que a testemunha levada a depor pela reclamante transmitiu segurança em seu depoimento, ao assegurar que as folhas de ponto somente eram registradas pelos empregados uma vez por mês e que havia a possibilidade do supervisor acessar os controles de jornada.

    A condenação não se pautou na inversão do ônus da prova, prev...

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    Disponível em: http://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19058312/recurso-ordinario-record-891006420095050008-ba-0089100-6420095050008/inteiro-teor-19058313