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14 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª. TURMA
Partes
Marcelo de Jesus Soares, Seviba - Segurança e Vigilância da Bahia Ltda.
Publicação
DJ 17/08/2012.
Relator
PAULINO COUTO
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Inteiro Teor

5ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0000129-39.2010.5.05.0018RecOrd

RECORRENTE (s): Marcelo de Jesus Soares e Estado da Bahia

RECORRIDO (s): OS MESMOS

RELATOR (A): Desembargador (a) PAULINO COUTO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo real empregador, em razão da incidência, na hipótese, das culpas in eligendo e in vigilando, cuja previsão no Direito Civil tem aplicação no Direito do Trabalho, consoante o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, IV, do TST.

MARCELO DE JESUS SOARES e o ESTADO DA BAHIA. nos autos em que litiga, também, a SEVIBA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DA BAHIA LTDA inconformados com a r. Sentença de fls.221/226, interpõem RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos, respectivamente, expendidos às fls. 230/245 e 248/267. Contrarrazões apresentadas às fls. 279/286. O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer à fls 298/301. Em Pauta. É o Relatório.

VOTO

RECURSO DO RECLAMANTE.

DA JORNADA DE TRABALHO/INTERVALO INTRAJORNADA.

Trata-se de Recurso interposto contra a Decisão de 1º Grau que, ao apreciar os pleitos relativos ao labor extraordinário e à supressão de intervalo intrajornada, deferiu o pedido de horas, porém limitado à média diária de 01 hora a mais do que a jornada prevista contratualmente, bem como não acolheu o pleito referente ao intervalo intrajornada, ao fundamento de que a verba foi quitada, nos termos estabelecidos normativamente.

Irresignado, o Reclamante requer, em síntese, a aplicação do item IV da Súmula nº 85 do c. TST. Afirma que o regime compensatório foi, habitualmente, desrespeitado pelos Recorridos.

Pugna que seja deferido, também, “o adicional extraordinário de 50% em relação à 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª horas de cada dia laborado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST. ”(sic, fl.239).

No que concerne ao intervalo intrajornada, o Autor argumenta, em suma, que, uma vez não concedida a referida pausa, é devida a paga, acrescida do respectivo adicional.

Assiste-lhe razão, mas apenas em parte.

Compulsando os autos, verifica-se que não foram acostados, com a defesa, os registros de freqüência do Trabalhador. É cediço que constitui obrigação da empresa, ante o teor do § 2º do art. 74 da CLT, efetuar o registro da jornada, sempre que contar com mais de dez empregados. O 1º Reclamado, a toda evidência, enquadra-se nessa hipótese, razão pela qual penso que foi descumprida tal obrigação. Vale salientar que tal incumbência encontra respaldo no dever de documentação inerente ao empregador e que o Estado da Bahia, conforme o contrato de fls. 49/55, detinha, igualmente, a aptidão para produzir tal prova.

Tem-se, portanto, que a falta de apresentação dos registros de freqüência enseja a presunção do trabalho extraordinário alegado pelo Demandante, consoante o entendimento cristalizado no item I da Súmula nº 338 do c. TST, adiante transcrito:

“I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

As provas produzidas nos autos, porém, não têm o condão de elidir a presunção em tela.

O Reclamante, na Inicial, declarou que:

“deveria ele iniciar seu trabalho às 19:00 hs e encerrar a jornada às 7:00 hs da manhã do dia seguinte, sem intervalos para refeição e descanso. Contudo, na maioria dos dias de labor, o reclamante não era rendido às 7:00 hs pelo outro vigilante que iria assumir o mesmo posto. Ocorria atraso nessa rendição, obrigando o autor a estender, diariamente, sua jornada até às 8.00 ou 9:00 hs (...) (sic, fl. 04)

A jornada transcrita extrapola os limites, fixados em sede de Convenção Coletiva, do regime compensatório de 12x36. Tal excesso fica ainda mais evidente na medida em que se considera a hora ficta noturna. Por tudo isso, entendo descaracterizado o acordo de compensação de jornada, consoante o item IV da Súmula 85 do c. TST e, igualmente, contrariadas, in casu, as normas que tratam da segurança e medicina do trabalho.

Assim em respeito ao Princípio tantum devolutum quantum appelattum, impende deferir, além da média diária de uma hora extra acolhida pela Instância de 1º Grau, também o adicional extraordinário de 50% em relação à 8ª, 9ª, 10ª, 11ª e 12ª horas de cada dia laborado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST.

No que concerne ao intervalo intrajornada, observa-se que as cláusulas 51ª da CCT 2006/2007 (fl. 143) e cláusula 57ª das CCT’s dos Vigilantes de 2007/2008 e 2008/2009 (fl. 179), trazidas ao feito, tratam especificamente do intervalo intrajornada, na forma adiante, reproduzida;

“Fica convencionado que as empresas são obrigadas a conceder o intervalo intrajornada, necessário para a alimentação e o repouso dos seus empregados, na forma do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT”.

Desse modo, no período assinalado, o intervalo intrajornada é devido por determinação expressa da norma coletiva, bem como o correlato pagamento detém natureza salarial, consoante o entendimento o cristalizado na OJ nº 354 da SDI-1 do c. TST.

Relativamente ao período anterior às CCT’s de 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009, reconsidero a posição, antes, adotada, razão pela qual entendo indevido o intervalo em tela. De fato, penso que, relativamente aos vigilantes que trabalham no sistema de 12 X 36, a supressão do intervalo intrajornada, mediante negociação coletiva, mostra-se benéfica. A concessão do intervalo, neste caso, não possibilita a atividade de segurança necessária ao desenvolvimento da atividade econômica do empregador, além de implicar no acréscimo de 01h ao término da extensa jornada diária de trabalho do reclamante, ponto em que a norma negociada lhe é mais favorável.

Assim, modifico, parcialmente, a Sentença para incluir na condenação, além da média diária de uma hora extra acolhida pela Instância de 1º Grau, também o adicional extraordinário de 50% em relação às horas laboradas acima da 8ª hora de cada dia trabalhado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST, bem como a contraprestação devida, em razão da não concessão do intervalo intrajornada, a partir de 1º de maio de 2006, correspondente a 01 hora por dia de efetivo trabalho, acrescido de 50%; diferenças de DSR, de aviso prévio, de 13º salário, de férias mais 1/3, de FGTS e de multa de 40%, em decorrência da integração das parcelas aqui deferidas.

Reformo.

Ante o quanto explanado, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso do Reclamante, para incluir na condenação, além da média diária de uma hora extra acolhida pela Instância de 1º Grau, também o adicional extraordinário de 50% em relação às horas laboradas acima da 8ª hora de cada dia trabalhado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST, bem como a contraprestação devida, em razão da não concessão do intervalo intrajornada, a partir de 1º de maio de 2006, correspondente a 01 hora por dia de efetivo trabalho, acrescido de 50%; diferenças de DSR, de aviso prévio, de 13º salário, de férias mais 1/3, de FGTS e de multa de 40%, em decorrência da integração das parcelas aqui deferidas.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Trata-se de Recurso interposto contra a Decisão a quo que, com arrimo na Súmula nº 331, IV, do c. TST, reconheceu a responsabilidade subsidiária do Recorrente.

Inconformado, o segundo Demandado aduz, em síntese. que “a Lei nº 8.666/93 afasta por completo a possibilidade de responsabilidade subsidiária do Poder Público, em relação a obrigações trabalhistas e previdenciárias das empresas prestadoras de serviços, contratadas administrativamente por força de licitação. (sic - fl. 251).

Afirma, ainda, que foram ofendidos, na hipótese, os arts. , XXI, LIV, 167 e 169 da Constituição. Federal.

A insurgência não merece êxito.

Com efeito, entendo que a responsabilização subsidiária do Recorrente é originária do descumprimento dos direitos dos empregados envolvidos na intermediação em esquema de terceirização de mão-de-obra, uma vez que o tomador e beneficiário dos serviços assume os riscos da contratação e do empreendimento.

Perlustrando os autos, verifica-se que se encontra encartado, às fls. 49/55, contrato de prestação de serviços celebrado pelos Acionados

A esta altura, cumpre transcrever as cláusulas 1º e 10ª da referida avença, in verbis:

“CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO.

Constitui objeto do presente contrato a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA/SEGURANÇA PATRIMONIAL, visando elidir a prática de atos danosos ao patrimônio do CONTRATANTE, que sejam resultados de ação externa (furtos, assaltos, roubos), ou conseqüentes de iniciativas internas (desvio ou subtração de bens de quaisquer espécies) complementando-se outrossim com a adoção de primeiras providências em casos de sinistros (incêndio, desabamento, inundação etc) e, quando necessário, a proteção à vida dos seus empregados. ”(sic, fl. 49)

CLÁUSULA DÉCIMA – DA FISCALIZAÇÃO.

A fiscalização da execução dos serviços ora contratados, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93, será exercida pela Coordenação de Encargos Auxiliares/DA/DG/SEG, com poderes, dentre outros, para:

(...)

d) solicitar da CONTRATADA, a qualquer tempo, a apresentação de doumentos relacionados com a prestação de serviços “(sic, fl. 54).

Contata-se, ante o quanto transcrito, que o segundo Demandado, para o desenvolvimento de suas atividades, necessitava da execução dos serviços terceirizados à 1ª Acionada, de forma a atrair a incidência da Súmula nº 331, IV, do c. TST. Não se vislumbra ofensa, portanto, aos dispositivos insertos nos arts. , XXI, LIV, 167 e 169 da Constituição Federal.

Nessa esteira, não há como isentar da responsabilidade em tela o beneficiário dos serviços. Ressalte-se que o art. 58, inc. III, da Lei de Licitações impõe o dever de fiscalização dos entes públicos para com seus contratados. Similar comando deriva do art. 67 da citada Lei, pelo que a Administração Pública responde por sua negligência quanto à aferição do adimplemento das obrigações trabalhistas, por força da culpa in vigilando.

Na hipótese sub examine, o Acionado não comprovou que adimpliu com o seu dever de fiscalização. De fato, a própria lei de licitação, que isenta o ente público das parcelas trabalhistas (§ 1º, art. 71, Lei 8.666/93), também impõe à Administração o dever de fiscalizar os contratos licitados.

Nessa linha de raciocínio, o TST conferiu nova redação ao item IV e inseriu o item V a Súmula 331, adiante transcritos:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Frise-se que, na hipótese, o 2º Recorrente, consoante o pacto antes referido, foi responsável pela contratação de empresa inadimplente com suas obrigações trabalhistas, razão pela qual se conclui que a responsabilidade subsidiária decorreu, portanto, das culpas in eligendo e in vigilando que lhes foram presumivelmente atribuídas, na exata dicção do entendimento consagrado na súmula em comento.

Por tudo o quanto explanado, conclui-se que não merece censura a Decisão de 1º Grau, ao declarar a responsabilidade subsidiária da Recorrente pelos créditos trabalhistas deferidos na presente Reclamação.

Confirmo.

DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Neste tópico, o Apelante assevera, em síntese, que “o reclamante nunca lhe destinaram serviços, nem mesmo por intermédio de qualquer das outras reclamadas, o que afasta definitivamente a incidência da Súmula 331 do TST.” (sic, fl. 263).

A insurgência não merece guarida.

Com efeito, constata-se que as provas residentes no feito comprovam a prestação de serviços do Reclamante, em favor do Recorrente, o que autoriza a responsabilização do tomador dos serviços quanto aos créditos trabalhistas reconhecidos aos Obreiros. Registre-se que, à fl. 13, reside o TRTC do Trabalhador, o qual consta o CNPJ do Recorrente, vale dizer, tal documento consubstancia prova irrefutável da prestação de serviços, em prol do Recorrente, pelo Trabalhador.

Conclui-se, portanto, que o Estado da Bahia ostentou a condição de real beneficiário do trabalho prestado pelo Reclamante, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas deferidos na presente Ação, no caso de inadimplemento por parte da real empregadora.

Assim, o Recorrente foi responsável pela contratação de empresa inadimplente com suas obrigações trabalhistas e, na hipótese, inexiste dúvidas que a força de trabalho do empregado, durante o período que compreendeu a contratualidade, foi revertida a favor do Ente Público.

Mantenho.

DAS DEMAIS PRETENSÕES RECURSAIS.

O Recorrente requer que, na hipótese de reconhecimento da responsabilização subsidiária em debate, que “o seja de modo subsidiário, ou seja, somente arque com eventuais créditos dos substituídos em caso de se frustrar a execução que obrigatoriamente deverá ser antes movida contra a primeira reclamada e seus sócios” (sic, fl. 265)

Razão não lhe assiste.

Efetivamente, tal qual exaustivamente demonstrado pela Instância a quo, o Recorrente foi reconhecido responsável subsidiário pelos créditos originários da presente Reclamação, ou seja, ostenta a condição de garantidor da integral quitação de tais haveres trabalhistas, acaso inadimplente a primeira Acionada, real empregadora do Autor.

Nada a reparar.

MULTA DO ART. 477 DA CLT.

A insurgência não merece guarida. No que tange à penalidade em epigrafe, tem-se que, uma vez mantida a responsabilidade subsidiária em debate, o Recorrente responde pelos haveres decorrentes da rescisão, inclusive a multa do art. 477 da CLT, tendo em mira que a condenação subsidiária abrange todos os direitos reconhecidos ao Reclamante, sem qualquer limitação.

Mantenho.

Juros/Correção Monetária.

Sem razão. No que concerne à insurgência relativa à correção monetária, observa-se que foi observada a legislação aplicável à espécie. Registre-se, relativamente aos juros de mora, que a condição de responsável subsidiário do Recorrente não implica na obtenção dos privilégios concedidos aos entes públicos. Nesse sentido, posicionou-se o TST, mediante a edição da OJ-SDI1-382, in verbis:

“JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.”

Confirmo.

DAS PRETENSÕES FINAIS.

A Decisão proferida pela Instância de 1º Grau, parcialmente confirmada, deferiu, em sua maioria, as verbas postuladas na Vestibular, motivo pelo qual, uma vez devido o principal, incidem os acessórios.

No tocante às nominadas “Pretensões Finais”, observa-se que foram devidamente apreciadas na Decisão proferida pela Instância a quo (fls.221/226), o que merece total endosso.

Nada a alterar.

NEGO PROVIMENTO ao Recurso do segundo Reclamado.

Em face do quanto acima expendido DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso do Reclamante, para incluir na condenação, além da média diária de uma hora extra acolhida pela Instância de 1º Grau, também o adicional extraordinário de 50% em relação às horas laboradas acima da 8ª hora de cada dia trabalhado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST, bem como a contraprestação devida, em razão da não concessão do intervalo intrajornada, a partir de 1º de maio de 2006, correspondente a uma hora por dia de efetivo trabalho, acrescido de 50%; diferenças de DSR, de aviso prévio, de 13º salário, de férias mais 1/3, de FGTS e de multa de 40%, em decorrência da integração das parcelas aqui deferidas. Quanto ao apelo do segundo Reclamado, NEGO PROVIMENTO ao Recurso.

Isto posto, acordam os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, quanto ao apelo do Reclamante, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso, para incluir na condenação, além da média diária de uma hora extra acolhida pela Instância de 1º Grau, também o adicional extraordinário de 50% em relação às horas laboradas acima da 8ª hora de cada dia trabalhado, nos exatos termos da Súmula n. 85, IV, do c. TST, bem como a contraprestação devida, em razão da não concessão do intervalo intrajornada, a partir de 1º de maio de 2006, correspondente a uma hora por dia de efetivo trabalho, acrescido de 50%; diferenças de DSR, de aviso prévio, de 13º salário, de férias mais 1/3, de FGTS e de multa de 40%, em decorrência da integração das parcelas aqui deferidas. Quanto ao apelo do segundo Reclamado, também por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso.//

Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/159680110/recurso-ordinario-record-1293920105050018-ba-0000129-3920105050018/inteiro-teor-159680117