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29 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª. TURMA
Partes
Wms Supermercados do Brasil Ltda., André Luis da Hora Santos
Publicação
DJ 10/07/2014.
Relator
EDILTON MEIRELES
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Inteiro Teor



1ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001401-64.2012.5.05.0029RecOrd

RECORRENTES: André Luis da Hora Santos e Wms Supermercados do Brasil Ltda.

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: Desembargador EDILTON MEIRELES





REVISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Efetivamente, a revista, por si só, sem qualquer justificativa ou genérica, é prática abusiva, pois viola o direito à intimidade e à vida privada, bem como fere o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana. Submeter qualquer pessoa, indistintamente, sem maior grau de suspeita, mas simplesmente, por demasiada cautela, à revista, é ferir, de forma violenta, o direito à intimidade, além de constituir, em algumas circunstâncias, ato ofensivo à honra e desrespeito à dignidade da pessoa do trabalhador.





ANDRÉ LUIS DA HORA SANTOS e WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., nos autos da Reclamação Trabalhista que litigam entre si, interpõem Recursos Ordinários à decisão proferida pelo MM. Juiz da 29ª Vara do Trabalho de Salvador. Recursos tempestivos, interpostos legitimamente e devidamente preparado o apelo da reclamada. As partes apresentaram contrarrazões. Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho. É o relatório.



V O T O

RECURSO DO RECLAMANTE

PROVA TESTEMUNHAL

O Juízo a quo afastou a validade do depoimento prestado pela única testemunha convidada a depor pelo empregado ao fundamento de que foi notória a sua intenção em beneficiar o reclamante.

O empregado apela aduzindo que pequenas diferenças entre os depoimentos do autor e sua testemunha não possuem o condão de invalidar tal prova.

De fato, constatamos que a existência de pequenas divergências entre o depoimento da testemunha com o do empregado, sendo que em alguns momentos, a testemunha parece beneficiar o autor. Porém a testemunha também trouxe elementos importantes que prejudicaram ou reduziram o valor deferido em razão das suas declarações. Com efeito, apesar de reputar tendencioso o depoimento da testemunha, o Juízo a quo o acolheu para reduzir a condenação em horas extras.

Assim, não nos parece razoável desprezar totalmente a prova, mas sim, analisá-la com cautela em relação a cada parcela postulada na exordial.

Apelo provido.



RESPONSABILIDADE CIVIL. ÁGUA CONTAMINADA.

Narra o autor que a reclamada fornecia água imprópria para o consumo dos empregados, tanto nos bebedouros, quanto para a realização da comida nos refeitórios.

In casu, o autor logrou comprovar, pela juntada de laudos elaborados pela UFBA – Universidade Federal da Bahia - que a água coletada para exames laboratoriais do local de trabalho do autor estavam em desacordo com a Portaria n. 518, de 25 de março de 2004, em decorrência dos valores auferidos de nitrato (fls. 19/21, 23, 26); de nitrato e amônia (fl. 22); por estar imprópria para o consumo por apresentar coliformes totais (fls. 24/25 e 27, sendo este último, apenas, elaborado pela Aquapharma).

O Juízo a quo, por sua vez, julgou o pedido improcedente ao fundamento de que não restou comprovado nos autos que o reclamante, de fato, consumiu a água contaminada.

Data venia, o simples fato de a reclamada disponibilizar no ambiente de trabalho água imprópria ao consumo, reiteradamente, é suficiente para caracterizar a violação aos direitos da personalidade do empregado, por não proporcionar um meio ambiente de trabalho saudável.

Ademais, a reclamada descumpriu a NR 24 que regulamenta as condições sanitárias e de conforto nos locais de trabalho, como se infere a seguir:

24.1.1 Denomina-se, para fins de aplicação da presente NR, a expressão:


a) aparelho sanitário: o equipamento ou as peças destinadas ao uso de água para fins higiênicos ou a receber águas servidas (banheira, mictório, bebedouro, lavatório, vaso sanitário e outros);

...

24.3.10 Água potável, em condições higiênicas, fornecida por meio de copos individuais, ou bebedouros de jato inclinado e guarda-protetora, proibindo-se sua instalação em pias e lavatórios, e o uso de copos coletivos.


Como se observa, a demandada tinha a obrigação legal de fornecer água potável em condições higiênicas para seus empregados.

Arion Sayão Romita (Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 383) define o meio de trabalho como “o conjunto de condições, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida dos trabalhadores em seu labor, qualquer que seja a sua forma. Em seguida, acrescenta:

O meio ambiente do trabalho constitui direito fundamental dos trabalhadores. As normas a ele aplicáveis são dotadas de cogência absoluta e asseguram aos trabalhadores direitos indisponíveis, ante o caráter social que revestem e o interesse público que as inspira. Não podem sofrer derrogação nem mesmo pela via coletiva. O interesse público está presente quando se trata de meio ambiente do trabalho, cujo alcance ultrapassa o interesse meramente individual de cada trabalhador envolvido, embora seja ele o destinatário imediato da aplicação da norma.” (Arion Sayão Romita (Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 386).


Ainda, vale destacar que o dano moral é presumível, diante da violação do direito, dispensando-se a sua prova, conforme há muito tem se posicionado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dispensa-se a prova do prejuízo para demonstrar a ofensa ao dano moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por sua vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo - o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito. STJ, REsp 85-019, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 10/03/1998, DJ 18/12/1998.


Presentes, portanto, todos os requisitos ensejadores da responsabilidade civil por danos morais, razão pela qual é devida a condenação da reclamada, nos termos do art. 186 e 927 do CC.

Quanto ao valor da indenização, muito embora não se tenha como aferir objetivamente o dano moral, a doutrina nos fornece alguns parâmetros para a fixação da indenização respectiva.

Assim é que, em geral, deve ser considerado no arbitramento da indenização em reparação do dano imaterial, do ponto de vista do ofendido, no que for pertinente, o sexo, seu status social (casado ou solteiro, etc.), idade, tempo de vida provável, educação, nível cultural, ocupação ou ofício, especificidade ou especialidade de seu trabalho, posição social e posição econômica, se possui filhos ou não, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e valores ofendidos (igualdade, sentimento religioso, etc), a repercussão da ofensa e a posição política da vítima. Já do ponto de vista do ofensor cabe considerar o grau de culpa (extensão da indenização - Art. 944 do CC), sua condenação anterior por fatos idênticos ou semelhantes (avalia grau de culpa) e o eventual abuso da autoridade/da posição hierárquica (avalia o grau de culpa).

Nesse diapasão, tendo em vista, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reformamos a sentença para condenar a reclamada no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com época própria na data de publicação dessa decisão.

Apelo provido.



DANO MORAL. REVISTA.

O recorrente se insurge contra a decisão que julgou improcedente seu pleito de indenização por danos morais decorrentes da revista a qual era submetido diariamente.

A reclamada refutou tal alegação aduzindo que, especialmente após a aquisição da rede Bompreço pelo grupo Walmart, tais revistas foram realizadas na mais absoluta legalidade, consoante entendimento dos mais diversos pretórios, apenas nos pertences dos empregados.

O Juízo a quo entendeu que o autor não se desincumbiu do seu ônus de prova, destacando que “o fato de submeter os empregados a revista pessoal não enseja indenização por danos morais, somente sendo cabida quando ocorrida de maneira irregular”.

A sentença comporta reparos.

Isto porque, como se observa, restou incontroversa a realização de revista nas bolsas e sacolas dos empregados, além de “conferência visual da região do tornozelo e cintura, sendo que as barras da calça e camisa eram levantadas pelo próprio empregado”, como admitido pela reclamada em contestação.

Quanto a isso, deve-se dizer que o desempenho das funções fiscalizadoras do empregador extrapolou os seus próprios limites. O quanto exacerbado deste poder fiscalizador induziu sofrimento psicológico ilícito, materializado por vexame e humilhação.

Para se afirmar que tal prática era legal, ou não abusiva, é preciso, primeiro, apontar a norma ou contrato que respalda a revista pessoal.

Nenhuma lei assegura ao particular o direito de revistar outrem, sobretudo em partes de seu vestuário. Diversa é a situação do Poder Público no combate ou prevenção de delitos.

Outrossim, as partes não firmaram qualquer cláusula contratual neste sentido. Pergunta-se, então: qual o fundamento jurídico para tal prática.

É óbvio que a empresa, neste caso, não está no uso do poder hierárquico, pois este apenas assegura ao empregador o direito de dar ordens e não, submeter o empregado a constrangimentos. Ademais, o poder empregatício deve ser interpretado à luz dos direitos fundamentais, que protegem a dignidade da pessoa humana.

É bem verdade que tal prática tem sido aceita pela doutrina como lícita, “pois decorrente do poder de fiscalização do empregador, que, por sofrer os riscos da atividade econômica, deve buscar a salvaguarda de seu patrimônio” (Rodolfo Pamplona Filho, O Dano Moral na Relação de Emprego, p. 90-91).

Alice Monteiro de Barros, após ressaltar a divergência doutrinária em derredor dessa questão e destacar a jurisprudência que lhe aceita, sustenta o entendimento de que a revista se justifica “quando constitua o último recurso para satisfazer ao interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas” (Proteção à Intimidade do Empregado, p. 74).

Em outras palavras, entende a Juíza mineira, que “[...] não basta a tutela genérica da propriedade, devendo existir circunstâncias concretas que justifiquem a revista; é mister que haja, na empresa, bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou que tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial. Ademais, a tecnologia também poderá ser utilizada para evitar ou reduzir os efeitos da revista na intimidade dos empregados” (ibidem).

Mas, mesmo assim, a revista somente deve ser aceita se tiver “caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, através de critérios objetivos, mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade” (ibidem).

Efetivamente, a revista, por si só, sem qualquer justificativa ou genérica, é prática abusiva, pois viola o direito à intimidade e à vida privada, bem como fere o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana. Submeter qualquer pessoa, indistintamente, sem maior grau de suspeita, mas simplesmente, por demasiada cautela, à revista, é ferir, de forma violenta, o direito à intimidade, além de constituir, em algumas circunstâncias, ato ofensivo à honra e desrespeito à dignidade da pessoa do trabalhador.

Estará, assim, o empregador abusando do direito de contratar se impuser a obrigação do empregado se sujeitar à revista de forma genérica.

A revista, porém, justifica-se em situações especiais, principalmente quando há forte suspeita da prática de ato de improbidade por parte do empregado. É preciso, no entanto, haver essa forte suspeita. Não basta mera desconfiança.

Não concordamos com o entendimento de que a revista, para não ser considerada abusiva, deva previamente ser estabelecida em regulamento coletivo ou, mesmo, que seja realizada em caráter geral e impessoal. Data venia, é preciso, tão somente, que haja fundada suspeita de que a pessoa a ser revistada esteja em conduta criminosa.

É preciso lembrar que o direito à intimidade não é absoluto, como não o é o próprio direito à vida (que sofre restrição em caso de guerra, art. , XLVII, alínea a, da CF/88). Qualquer restrição ao direito à intimidade, no entanto, deve provir da lei, havendo fundadas razões (princípio da razoabilidade).

Em segundo lugar, deve ser lembrado que a revista pessoal nada mais é do que a medida cautelar de busca e apreensão pessoal. Neste caso, então, à revista devem ser aplicadas as regras da busca e apreensão pessoal estabelecidas no Código de Processo Penal, pois único diploma legal pátrio regulador da matéria. Disso decorre que se exige uma fundada suspeita sobre a conduta ilícita do sujeito para que a revista pessoal possa se efetivar (art. 240, § 2º do CPP).

Como se sabe, a medida cautelar de busca e apreensão pode ser domiciliar ou pessoal (art. 240 do CPP). Domiciliar, quando realizada em imóvel não residencial, ou, ainda, na residência de pessoa física. Pessoal é a busca e apreensão quando realizada diretamente na pessoa. Para ser lícita, no entanto, deve existir, conforme previsto no § 2º do art. 240 do CPP, fundada suspeita de que o revistando esteja ocultando arma proibida ou algum dos seguintes objetos:

a) coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

b) instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

c) armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

d) aqueles necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

e) cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e,

f) outro qualquer elemento de convicção da prática delituosa.

Vale lembrar, ainda, que a busca em mulher somente poderá ser feita por outra, se não importar em retardamento ou prejuízo da diligência (art. 248 do CPP). Somente se admite, pois, nestas duas hipóteses (retardamento ou prejuízo da diligência), que pessoa do sexo masculino possa proceder em busca na pessoa de uma mulher.

Nosso ordenamento jurídico, no entanto, apenas prevê a realização de busca e apreensão (revista) pessoal (assim como a domiciliar) mediante ordem judicial (art. 243 do CPP), havendo fundada suspeita (§ 2º do art. 240 do CPP), ou, independentemente de mandado judicial, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar, mas sempre realizada por uma autoridade policial ou pelo oficial de justiça (arts. 243, 244 e 245 do CPP).

Nossa legislação, portanto, não prevê a hipótese da realização da busca e apreensão ou revista pessoal realizada por particular, ainda que este seja o empregador.

Tem-se, então, que o direito à intimidade somente sofre restrição, com a revista pessoal, quando, havendo fundada suspeita da prática de ato criminoso, haja ordem judicial autorizando-a ou, ainda, quando da prisão em flagrante, no curso da busca e apreensão domiciliar ou havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja de posse de objeto que constitua corpo de delito, mas sempre realizada por uma autoridade (policial ou oficial de justiça).

Poder-se-ia argumentar que a revista pessoal realizada pelo empregador se justificaria em cláusula contratual, ainda que tacitamente firmada, pela qual o empregado se obriga a se submeter à revista sempre que determinada pela empresa. A revista, assim, decorreria de acerto negocial.

Tal cláusula, no entanto, deve ser considerada abusiva por violação ao princípio da equidade e por razões sociais. Ela viola o princípio da equidade na medida em que restringe direito fundamental assegurado por lei, revelando-se, assim, como injusta. Fere, ainda, a função social do contrato quando desvirtua seu objetivo ao inserir cláusula restritiva a direito fundamental do ser humano (direito à intimidade).

Esta cláusula, pois, é tida como não escrita, pois se constitui em violação o artigo , X, da Carta Magna, que resguarda a intimidade, a honra e a imagem das pessoas.

De nenhum efeito, portanto, tal previsão contratual que, frente à flagrante ilegalidade específica, não contamina o contrato de trabalho em seu todo, mas, apenas, na parte em que se tornou inválido, não podendo o empregador arguir em sua defesa que a revista pessoal fora autorizada pela parte contratada ao anuir ao contrato em todos os seus termos.

A cláusula, nula no seu nascedouro, não tem como produzir efeitos quaisquer que sejam, frente aos princípios que norteiam a nulidade dos atos jurídicos (TJRJ, 5º Grupo de Câmaras Cíveis, EAp. 198/97, p. em 14/12/99, Rel. Des. Monteiro de Carvalho, in Informativo COAD, nº. 11/99, p. 175).

A revista pessoal do empregado, portanto, apenas pode ser realizada na forma estabelecida na lei processual penal, ou seja, mediante prévia ordem judicial, inclusive a requerimento da parte interessada (art. 242 do CPP), ou quando da prisão em flagrante, quando haja fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar, mas sempre realizada por uma autoridade policial ou pelo oficial de justiça.

O empregador, portanto, data venia, em caráter particular jamais poderá realizar a revista pessoal de seus empregados. Querendo realizá-la deverá, para tanto, requerer ordem judicial neste sentido ou solicitar à autoridade policial que assim proceda na hipótese de prisão em flagrante ou quando tenha fundada suspeita de que o empregado esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Qualquer cláusula contratual prevendo a revista pessoal particular, portanto, é abusiva.

Cabe destacar que essas mesmas conclusões se aplicam, ainda, à revista de natureza domiciliar ou sobre objetos e bens do empregado (veículos, bolsas, etc.). Em qualquer hipótese, portanto, deve existir fundadas razões para revista (busca e apreensão), somente ela podendo ser realizada pela autoridade policial ou por oficial de justiça.

Acrescente-se, ainda, conquanto tenha sido dada ênfase ao desrespeito ao direito à intimidade, cabe ressaltar que a revista particular também viola o princípio da dignidade humana, na medida em que submete o ser humano a atos de constrangimentos, considerados, em algumas situações, como criminosos (crime de constrangimento ilegal).

Outrossim, ainda que se justifique a revista no direito de propriedade da empresa, já que ela estaria a proteger seu patrimônio, é preciso lembrar que o empregado tem direito à proteção de sua vida íntima e vida privada.

Desse modo, na ponderação desses dois direitos fundamentais (direito de propriedade e direito à proteção da vida íntima e privada), há de prevalecer aquele que menos atinge a dignidade da pessoa humana. E no caso é o da proteção à vida íntima e vida privada.

Tem-se, pois, como ilícita a conduta da empresa, geradora, portanto, de danos morais, mormente quando poderia a ré se valer de outros mecanismos para a devida fiscalização e prevenção.

Nesse sentido, aliás, o seguinte aresto de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. CONTATO FÍSICO. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. MULTA. O poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Constituição Federal de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, caput), a de que -ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. , I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, a revista íntima, por se tratar de exposição contínua do empregado a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracteriza, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis violações. Nesse sentido, as empresas têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens. Tais procedimentos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. No presente caso, foi consignado no acórdão proferido pelo Tribunal Regional que a Reclamada procedia a revistas íntimas nos seus empregados, com contato físico, inexistindo justificativa plausível para o procedimento vexatório, o que evidencia a conduta irregular da Reclamada. Nessa linha, entende-se que houve uma exposição indevida da intimidade da Obreira, razão pela qual faz a Reclamante jus à indenização por danos morais. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (585005120095050011 58500-51.2009.5.05.0011, Relator: Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 25/04/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT, 27/04/2012).


No mesmo toar, o enunciado n. 15, I, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho:

I - REVISTA. ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador.


Ademais, o fato de a referida prática ter sido desempenhada à vista de todas as outras pessoas somente acrescente gravidade na conduta, pois tornam públicos o vexame e humilhação apontados.

Note-se que o fato de uma outra pessoa presenciar tal prática implica necessariamente acréscimo do referido dano moral, uma vez que aquela não tem conhecimento de que tal procedimento é corriqueiro e generalizado em relação aos demais trabalhadores, de forma a desviar a pessoalidade da medida em razão daquele determinado empregado.

Na visão do público que presencia a revista, fica comprometida a imagem e a honra do trabalhador, pois para aquele a situação não constitui uma medida impessoal, generalizada e ordinária, mas sim a providência de apuração de algum ilícito de que se suspeita, tendo sido o empregado o apontado agente.

Quanto à ofensa moral, esta dispensa prova quanto ao dano em si. O dano é presumível em decorrência da simples ofensa.

E, muito embora não se tenha como aferir objetivamente o dano moral, a doutrina nos fornece alguns parâmetros para a fixação da indenização respectiva. Assim é que, em geral, deve ser considerado no arbitramento da indenização em reparação do dano imaterial, do ponto de vista do ofendido, no que for pertinente, o sexo, seu status social (casado ou solteiro, etc), idade, tempo de vida provável, educação, nível cultural, ocupação ou ofício, especificidade ou especialidade de seu trabalho, posição social e posição econômica, se possui filhos ou não, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e valores ofendidos (igualdade, sentimento religioso, etc), a repercussão da ofensa e a posição política da vítima. Já do ponto de vista do ofensor cabe considerar o grau de culpa (extensão da indenização - Art. 944 do CC), sua condenação anterior por fatos idênticos ou semelhantes (avalia grau de culpa) e o eventual abuso da autoridade/da posição hierárquica (avalia o grau de culpa).

Assim, tendo em vista, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, cabe arbitrar o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos imateriais, atualizável a partir da data da publicação desta decisão.

Sentença reformada.



ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Pugna o autor pela reforma da sentença que julgou improcedente seu pedido de pagamento de diferenças salariais por acúmulo de função. Alega que a reclamada extrapolou os limites contratuais gerando um desequilíbrio em desfavor do empregado, pois, enquanto laborou na função de caixa, “fazia também devolução de mercadoria, fiscalizava caixa, recolhia carrinhos na área externa”. E, quando passou a laborar como fiscal de segurança, “acumulava tal função com a função de encarregado, conferente de mercadorias e auxiliar de depósito”.

O apelo não comporta provimento.

Isto porque, o próprio autor foi contraditório em seu depoimento, pois, afirmou que “a reclamada possuía funcionários responsáveis pelo desempenho das demais funções mencionadas, porém, como sempre faltavam o reclamante era orientado a desempenhá-las”. Entretanto, também salientou que realizava tais atividades em acúmulo diariamente.

Ora, não é crível e nem razoável imaginar que os empregados responsáveis pelo desempenho das funções de devolução de mercadorias; fiscalização de caixa; recolhimento de carrinhos na área externa; encarregado; conferente de mercadorias e auxiliar de depósito faltavam todos os dias, como afirmando pelo autor, para que ele fosse orientado a desempenhá-las.

Outrossim, diante da inverossimilhança do depoimento prestado pelo próprio empregado, conclui-se que o autor não se desvincilhou do ônus da prova, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC.

Apelo não provido.



MULTA DO ART. 477 DA CLT.

Tem razão o empregado quando postula a condenação da reclamada no pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT.

Isto porque, a despeito do pagamento tempestivo das verbas rescisórias, a homologação da rescisão foi realizada intempestivamente. Assim, não foi observado o prazo legal para a quitação de todas as parcelas, aí incluídas a entrega das guias para saque do FGTS e habilitação junto ao seguro-desemprego.

Com efeito, na hipótese do inadimplemento das obrigações rescisórias, a mora do devedor se constitui quando ele deixa de entregar tempestivamente as prestações devidas e não quando do reconhecimento judicial das obrigações exigíveis, pois o provimento desta natureza é essencialmente declaratório. A decisão judicial neste caso não é constitutiva, é declaratória, pois somente reconhece a ocorrência dos fatos geradores do direito do empregado à multa, sendo incontinentes os efeitos deles decorrentes (a multa), pois produzidos desde a mora.

Não tendo havido o adimplemento tempestivo das obrigações trabalhistas rescisórias nos prazos estabelecidos nas alíneas a e b, do § 6º, do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, há de se impor a multa estatuída no § 8º, do art. 477, do mesmo diploma, sabendo-se, inclusive, que o adimplemento que extingue a obrigação é o adimplemento total. Assim, o pagamento parcial das verbas rescisórias não implica extinção das obrigações decorrentes da extinção do contrato de emprego, razão pela qual não podem ser consideradas solvidas aquelas obrigações.

O art. 477 da CLT, por sua vez, determina que o adimplemento das verbas rescisórias deverá ocorrer nos prazos estatuídos, caso contrário deverá incidir a referida sanção. Assim, somente a entrega integral das prestações rescisórias devidas é que pode extinguir a obrigação correlata, razão pela qual, não tendo havido o pagamento total, deve ser aplicada a punição prevista.

Sentença reformada.



DIFERENÇAS DE RSR.

Tenciona o autor reformar a decisão que indeferiu a repercussão das diferenças de repouso em outras parcelas em decorrência da integração das horas extras.

Tem razão, pois, em que pese o disposto na OJ 394, da SDI-1 do TST, somos pelo entendimento de que, se a remuneração do reclamante passa a ser formada pelo salário-base (SB), mais horas extras (HE), mais a diferença do repouso semanal em face das horas extras (HE/RSR), é lógico que, quando da quantificação de outras verbas trabalhistas seja considerada a remuneração total mensalmente paga (SB + HE + HE/RSR).

Assim, a integração das diferenças do repouso semanal em outras parcelas (aviso prévio, férias, 13º salário, etc.) não constitui o bis in idem, não estando, portanto, já inserida na sua remuneração.

Não ocorre, portanto, o bis in idem, até porque a diferença do repouso semanal incorporada à remuneração não visa a adimplir, novamente, qualquer outra verba.

Portanto, damos provimento ao recurso para incluir na condenação as diferenças de repouso em outras parcelas em decorrência da integração das horas extras.



RECURSO DAS PARTES

Nos tópicos seguintes, os apelos serão apreciados em conjunto em virtude da identidade da matéria recorrida.



JORNADA DE TRABALHO.

O Juízo a quo notificou a reclamada para adunar aos autos os cartões de ponto originais, mormente quando eleitos pelo autor e pela própria demandada como prova da jornada de trabalho desempenhada pelo empregado.

Todavia, a reclamada não respondeu à notificação, nem mesmo para justificar a não apresentação dos documentos originais. Por conseguinte, o Magistrado de Primeiro Grau aplicou o entendimento consubstanciado na Súmula 338 do TST, acolhendo a jornada descrita na exordial, sendo que, no tocante às dobras em domingos e feriados, reduziu a jornada descrita pelo empregado em razão das informações trazidas pela prova testemunhal sobre a matéria.

Por conseguinte, recorre a demandada aduzindo a impossibilidade de acolhimento da jornada descrita na exordial, por entender que o autor descreveu horários absurdos e distantes da realidade. Assim, sustentou que deveria ser acolhida a média da jornada registrada nos controles, nos termos da OJ 233 da SDI-1 do TST.

Sem razão, pois, uma vez não apresentados os cartões de ponto originais, quando instada a fazê-lo, a ré não logrou produzir prova dos horários laborados pelo empregado, prevalecendo, assim, aqueles mencionados na petição inicial, nos termos do art. 818 da CLT, art. 333, II, do CPC, e Súmula 338 do TST, inclusive em relação às dobras de domingos e feriados (atenuados em decorrência da prova testemunhal).

Outrossim, uma vez afastados os cartões apresentados pela ré, absurda a tese da recorrente no sentido de aplicação da jornada média consignada nestes documentos.

Destarte, não há razão para almejar a recorrente a aplicação do disposto na OJ 233 da SDI-1 do TST, mormente quando o Juízo a quo já determinou a redução das dobras em domingos e feriados mencionados na exordial em decorrência da prova testemunhal realizada pelo autor.

O autor, por sua vez, apela sustentando que o Magistrado, após desconsiderar a validade da prova testemunhal, não poderia dela se valer para reduzir a condenação em horas extras.

Ocorre que reformamos a sentença, no particular, de modo que foi considerada válido o depoimento da testemunha arrolada pelo empregado, não persistindo, portanto, a cisão da prova testemunhal como alegado no recurso.

Por fim, cabe o registro de que constou na sentença a determinação de dedução das parcelas pagas a idêntico título, de modo que não prospera a alegação da reclamada no sentido de que procedeu corretamente à integração das horas extras ao salário do autor.

Os apelos, portanto, não comportam provimento.



RECURSO DA RECLAMADA

VALE-TRANSPORTE.

Em que pese afirmar a reclamada a correta quitação da parcela, o Magistrado salientou no julgado que os documentos adunados aos autos pela recorrente somente demonstravam a quitação do vale-transporte corresponde a 23 dias de labor, ou seja, de segunda a sábado, o que não contemplava os eventuais domingos e feriados laborados sem a concessão da devida folga compensatória.

Desse modo, não prospera o apelo da acionada quando se limita a afirmar a quitação nos termos da Lei n. 7.418/85, art. , sem demonstrar efetivamente o adimplemento da parcela, mormente diante da jornada acolhida na sentença.

Apelo negado.

Isto posto, acordam os Desembargadores da 1ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor para reputar válido o depoimento prestado pela prova testemunhal e condenar a reclamada no pagamento das seguintes parcelas: indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) decorrentes da disponibilização de água imprópria ao consumo no ambiente de trabalho; indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) decorrentes da revista; multa do art. 477 da CLT e diferenças de repouso em outras parcelas em decorrência da integração das horas extras e, ainda à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada. Custas no valor de R$300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor da causa arbitrado para este fim em R$30.000,00 (trinta mil reais), autorizada a dedução de valores pagos a idêntico título.


EDILTON MEIRELES

Desembargador Relator//





Salvador, 7 de julho de 2014 (segunda-feira).Salvador, 7 de julho de 2014 (segunda-feira).

Desembargador Relator: EDILTON MEIRELES DE OLIVEIRA SANTOS. Firmado por assinatura digital em 07-07-2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

Identificador: 10114061701197338138ESS RecOrd 0001401-64.2012.5.05.0029 pág 20 de 20

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