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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Aviso Prévio • 0001114-07.2017.5.05.0133 • 3ª Vara do Trabalho de Camaçari do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Vara do Trabalho de Camaçari
Assuntos
Aviso Prévio, Abono Pecuniário, Abrangência da Condenação, Adicional de Horas Extras, Adicional de Insalubridade, Adicional de Periculosidade, Anotação na CTPS, Categoria Econômica, Dano Moral / Material, Multa Convencional, Multa Prevista em Norma Coletiva, Multa de 40% do FGTS, Multa do Art. 475-J do CPC, Multa do Artigo 467 da CLT, Multa do Artigo 477 da CLT, Relação de Trabalho
Partes
RECLAMANTE: J. D. C., RECLAMADO: E. T. L. E., RECLAMADO: P. B. S. A. P.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0001114-07.2017.5.05.0133-03ef337901f17d4648bc23505e920ecc3942d5bb62b93943e7968718980f0ff38c5ef7ca1e5e5bdca5b5841014de1d3b6341edea6d9bf31b6665cad16717721f.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001114-07.2017.5.05.0133

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 27/09/2017

Valor da causa: R$ 40.000,00

Partes:

RECLAMANTE: JOSE DOMINGOS DA CONCEICAO

ADVOGADO: JEANE DOS SANTOS

RECLAMADO: EMJ TRANSPORTES E LOGISTICA EIRELI

ADVOGADO: HEBER DE PAULA CRUZ

RECLAMADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADVOGADO: PAULA PEREIRA PIRES

ADVOGADO: Francisco Jose Groba Casal PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 3ª Vara do Trabalho de Camaçari RTOrd 0001114-07.2017.5.05.0133

RECLAMANTE: JOSE DOMINGOS DA CONCEICAO

RECLAMADO: EMJ TRANSPORTES E LOGISTICA EIRELI, PETROLEO

BRASILEIRO S A PETROBRAS

SENTENÇA

JOSE DOMINGOS DA CONCEICAO , qualificado nos autos,ajuizou reclamação trabalhista em face de EMJ TRANSPORTES E LOGISTICA EIRELI e PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS, igualmente qualificados, narrando os fatos, formulando os pedidos constantes na inicial e juntando diversos documentos. Requerida, deferida e homologada, a desistência da ação em relação aos pedidos de adicional de insalubridade e periculosidade. Os reclamados apresentaram contestações acompanhadas de documentos. Alçada fixada. Não foram produzidas outras provas. Instrução encerrada. Razões finais reiterativas. Propostas conciliatórias infrutíferas. Tudo visto e examinado. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO Da Preliminar de Inépcia da Inicial REJEITOa preliminar suscitada uma vez que o § 1º do art. 840 da CLT exige apenas uma breve exposição dos fatos e o pedido, em absoluta sintonia com a simplicidade que norteia o processo do trabalho, de modo que as regras subsidiárias do Código de Processo Civil relativas aos requisitos da inicial não se mostram inteiramente aplicáveis. Consoante se verifica da peça defensiva, o reclamado se manifestou eficazmente quanto aos pleitos, não se vislumbrando qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa . Da Preliminar Ilegitimidade de Parte Uma vez indicados pelo reclamante como devedores da relação jurídica material, legitimados estão, os reclamados, para figurarem no polo passivo da ação, porquanto a aferição das condições da ação deve ser realizada in status assertionis , ou seja, à luz do quanto afirmado pela parte, ante a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro da teoria da asserção. Somente com o exame do mérito decidir-se-á pela configuração, ou não, das responsabilidades postuladas, não havendo que se confundir relação jurídica material com relação jurídica processual, vez que nesta a legitimidade deve ser apurada, como já afirmado em linhas anteriores, apenas de forma abstrata.

REJEITO, portanto, a preliminar suscitada.

Das parcelas rescisórias e contratuais Incontroversas as datas de admissão e dispensa (16/10/2017), função e remuneração, bem como que a iniciativa da rescisão contratual foi do empregador sem culpa do obreiro. DEFIRO , ante a falta de prova de quitação, os pedidos de pagamento de aviso prévio e sua integração ao tempo de serviço, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional, participação nos lucros e resultados, pagamento do reajuste salarial a partir de maio/2017. os pedidos de pagamento de multas dos DEFIRO artigos 467 e 477 da CLT, em virtude do inadimplemento das parcelas rescisórias. Vale destacar que para ilidir a penalidade prevista no art. 467 da CLT, não basta a mera alegação de pagamento ou afirmação simplória de que o obreiro não faz jus às verbas rescisórias, mister se faz que a contestação formule controvérsia devidamente fundamentada, sob pena de ser admitida a prática do frivolouslawsuit DEFIRO . , por fim, o pedido de anotação da data de dispensa como sendo em 16/10/2017, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 limitada ao valor de R$ 2.000,00. Compete ao reclamante depositar sua CTPS na Secretaria da Vara para fins de intimação da parte reclamada cumprir a obrigação de fazer, ocasião em que começará a contagem do prazo. DEFIRO , por fim, o pedido de fornecimento de carta de referência e a relação de salários de contribuição, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00 limitada ao valor de R$ 600,00. INDEFIRO o pedido de acúmulo de função, uma vez que o reclamante não logrou êxito em provar os fatos constitutivos do seu direito, ao contrário, a prova testemunhal negou, peremptoriamente, que o reclamante operasse máquina empilhadeira.

Dos pedidos de alvarás para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego Foi requerido, em sede de antecipação de tutela, a expedição de alvarás para movimentação da conta vinculada e habilitação no programa do seguro-desemprego. A pretensão foi deferida consoante se verifica da decisão de id: da13242. Em que pesem as afirmações da reclamada, não há nos autos prova dos corretos depósitos realizados na conta vinculada, sobretudo em relação ao pagamento de multa de 40% sobre o FGTS. DEFIRO, portanto, o pedido de pagamento indenização substitutivas dos depósitos não realizados ao FGTS acrescido de multa de 40%, para tanto, deverá o reclamante informar o valor efetivamente sacado por meio de alvará para fins de apuração do saldo remanescente.

Dos pedidos relacionados à jornada de trabalho Alega o reclamante que "laborava de segunda a sexta das 08h às 19:00/20:00h, dois sábados no mês, das 08h às 13:00/14:00h, sempre com intervalo de uma hora para refeição e descanso." Considerando a confissão da preposta no tocante ao numero de empregados superior a 10, competia à reclamada trazer aos autos os controles de frequência, sob pena de ser reconhecida a veracidade da jornada declinada na exordial, nos termos do art. 74 da CLT, c/c 443 do CPC/2015 e entendimento consagrado na Súmula 338, I, do TST. Destarte, DEFIRO o pedido de pagamento de horas extraordinárias consideradas como tais aquelas que , ultrapassarem à oitava diária ou quadragésima quarta semanal, ante a falta de prova de sua quitação, observando-se a declinada na exordial. DEFIRO , por fim, a integração das horas extraordinárias, por habituais, ao salário, repercutindo em FGTS acrescido de 40%, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas

de 1/3 e repouso semanal remunerado, condenando a reclamada no pagamento das diferenças encontradas. DEFIRO o pedido de repercussão das diferenças de RSR em função das horas extraordinárias e repercussão em FGTS acrescido de 40%, aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, nos termos da Súmula 19 deste E.TRT5 . Para o cômputo das horas extraordinárias deve-se observar:

a) a evolução salarial do obreiro;

b) o divisor de 220;

c) os dias efetivamente trabalhados;

d) os adicionais normativos;

e) o entendimento consagrado na Súmula 146 do C.TST.

Multa Normativa DEFIRO o pedido de pagamento de multa prevista na Cláusula 25 da CCT, tendo em vista o descumprimento de norma coletiva de caráter geral.

Do Dano Moral decorrente da Inadimplência Contratual - Parcelas Rescisórias Pleiteia o Reclamante indenização por danos morais em razão do não cumprimento das obrigações contratuais por parte de seu empregador. Sem razão. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou inadimplemento das verbas rescisórias não configura, por si só, a existência de dano moral. Registre-se que o ordenamento jurídico possui diversos dispositivos que visam repor eventuais prejuízos sofridos em virtude da inadimplência ou mora do devedor. Cumpre destacar, por oportuno, que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região consolidou sua jurisprudência sobre a matéria, senão vejamos:

SÚMULA TRT5 Nº 0066 INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA PREVISTA NO § 8º DO ARTIGO 477 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NECESSIDADE DE PROVA DA VULNERAÇÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL DO TRABALHADOR. Admissível pelo ordenamento jurídico vigente a cumulação do pedido de indenização por dano moral decorrente do inadimplemento das verbas rescisórias com a multa prevista no § 8º, artigo 477, CLT, eis que aquela indenização se reveste de caráter compensatório, enquanto a multa apresenta qualidade de pena. Nada obstante, a ausência de pagamento das parcelas rescisórias, por si só, não tem o condão de gerar dano moral, cumprindo ao trabalhador o dever de demonstrar a ocorrência de fatos constitutivos do direito, consubstanciados no efetivo dano ao seu patrimônio imaterial, de modo a restar autorizada a devida indenização reparatória.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de danos morais por atraso no pagamento/homologação dos verbas rescisórias .

Da Responsabilidade Subsidiária do 2º Reclamado A hipótese aventada pelo reclamante e confirmada pela reclamada é de típica terceirização de serviços, na qual uma empresa (prestadora de serviço) se obriga a executar atividades secundárias de uma outra (tomadora de serviço), contratando trabalhadores para tal fim. Registre-se que o preposto da 2ª reclamada confirmou a prestação de serviços do reclamante. Não se pode olvidar que diante da nova diretriz jurisprudencial do STF e TST acerca do tema, a responsabilidade solidária/subsidiária dos entes públicos não é automática e objetiva . Ao revés, todo o contraditório é aberto no processo para investigação da culpa in elegendo e in vigilando. Saliente-se, que tal entendimento foi confirmado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, consoante se verifica de notícia extraída do sitio oficial daquele tribunal supremo, senão vejamos: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta quinta-feira (30), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, o recurso da União foi parcialmente provido, confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos." Entendo que o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos é da Administração Pública, porquanto não se pode exigir do reclamante prova de fato negativo. Os documentos juntados pela LIMPEC não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização, sobretudo as notificações extrajudiciais juntadas aos autos que sequer apresentam comprovante de envio ou mesmo recibo de entrega ao destinatário. Como é cediço, a terceirização no âmbito da Administração Pública, autorizada pelo Decreto Lei 200/67 e pela Lei 8.666/93 tem por o escopo otimizar seus serviços. Entretanto, uma vez comprovada a culpa "in eligendo" ou "in vigilando" da Administração Pública o Poder Judiciário declarará a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas inadimplidos. Neste sentido, a diretriz jurisprudencial consubstanciado no item V da Súmula nº. 331 do C. TST, recentemente incluído pela Resolução nº. 175/2011, publicada no Diário Oficial dos dias 27, 30 e 31 de maio de 2011: "Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Vale ressaltar que os arts. 54,§º, 55, inciso XIII e 66 da Lei 8.666/93 estabelecem que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta, na qual fez constar o preço relativo aos direitos trabalhistas de seus empregados. Nesta toada, o art. 58, III e 67, caput, da Lei 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalização de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, seja no curso do contrato, como também aquelas relacionadas às verbas rescisórias.

Registre-se que o enunciado sumulado é fruto da interpretação sistemática dos preceitos acima elencados em conjunto com o art. 71 da Lei 8.666/93, para não transformar em letra morta o que a Constituição Federal elegeu como fundamento da ordem econômica e da República Federativa do Brasil: a valorização do trabalho humano (arts. , IV, e 170 da CF). A prova oral produzida confirmou que o reclamante prestou serviços para a 2ª reclamada. Desse modo, havendo prova de que o ente público foi o tomador dos serviços prestados pelo empregado no período do vínculo firmado com a empresa contratada para a prestação dos serviços, bem como que não fiscalizou adequadamente a execução do contrato (culpa in vigilando ), deve ser condenado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas por esta inadimplidas, haja vista que a regularidade da contratação não exime o Ente Público de sua responsabilidade, conforme se depreende do entendimento supracitado. No caso dos autos, a 2ª reclamada não logrou êxito em comprovar que procedia à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da 1ª reclamada. Assim , DECLARO a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado para com os eventuais créditos trabalhistas reconhecidos nesta reclamação trabalhista. Registre-se que não há falar-se em limitação de responsabilidade, cabendo à parte prejudicada ingressar com a ação regressiva no juízo competente, na linha do entendimento cristalizado na Súmula 331, VI, do C.TST. Tal raciocínio, pacificamente consagrado, avança pela vertente da negligência em fiscalizar o correto pagamento das verbas trabalhistas, inclusive aquelas decorrentes da rescisão contratual, a exemplo das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Registre-se, por fim, que somente as obrigações de fazer, de índole personalíssima, estão excluídas da responsabilidade subsidiária.

Honorários advocatícios - Justiça Gratuita Em que pese a sentença ter sido proferida já na vigência da Lei n. 13.467/2017, vigente desde 11/11 /2017, não há falar em aplicação do art. 791-A ao presente feito, notadamente em face da natureza jurídica dos honorários advocatícios e respeito ao princípio tempus regit actum . Explico. Estabelece a Carta Política que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", consoante art. 5º, inciso XXXVI, dando concretude aos seus valores-princípios de estabilidade e segurança jurídica. A questão da intertemporalidade do direito encontra-se regulada em alguns dispositivos infraconstitucionais, os quais, como não poderia deixar de ser, harmonizam-se com a diretriz constitucional da segurança jurídica. Na seara trabalhista, a CLT já disciplinava o tema no XI título de "disposições finais e transitórias" (artigos 912, 915 e 916). Particularmente, o art. 915 consagra a inaplicabilidade do regime recursal novo ao recurso já iniciado, mesclando efeito imediato, mas impondo o respeito às situações processuais em andamento. Como complemento à CLT na forma do art. 15 do CPC, o processo civil segue essa diretriz de imediatidade e irretroatividade. O CPC/2015 trata do tema nos artigos 14, 1.046 e 1.047, estabelece algumas ressalvas e regras de transição, como se vê abaixo: Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, resp eitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada . [...] Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código . § 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. § 3o Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código. [...] Art. 1.047. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência. Na hipótese dos autos, verifica-se que quando do ajuizamento da ação trabalhista, a norma processual não previa a condenação da parte em honorários de sucumbência, restando consumada a relação jurídica processual com base na legislação vigente à época da propositura da ação, em respeito ao ato jurídico perfeito e irretroatividade da lei. Neste contexto, todas as ações ajuizadas antes do término da vacatio legis da Lei 13.467/2017 não estariam sujeitas à aplicação dos honorários advocatícios, que estariam limitados, neste aspecto, apenas às ações ajuizadas após o término da vacatio legis. Nesta direção de inaplicabilidade, convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça vem recusando a aplicação imediata de honorários advocatícios recursais nos processos cujo recurso tenha sido anterior vigência do CPC. Trata-se do Enunciado Administrativo n. 7, que assim dispõe: " Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do ar t . 85, § 11, do novo CPC ." Como consta no precedente judicial do STJ, a questão dos honorários advocatícios - inclusive pela sua natureza jurídica bifronte - e as regras processuais novas de gratuidade da justiça devem ser examinadas ao tempo da postulação. Note-se que, mesmo os pedidos anteriores de honorários sucumbenciais, estavam baseados na ordem jurídica anterior (CPC e CRFB), ou seja, caso se entenda por tal direito, a base normativa deste não é a Lei 13.467/2017. Destarte, aplicar os honorários sucumbenciais da Reforma Trabalhista com base em pedido de honorários lastreado no CPC é julgar de modo diverso daquele postulado. O mesmo raciocínio deve ser utilizado em relação à gratuidade da justiça, uma vez que quando do ajuizamento da ação o reclamante preencheu os requisitos necessários para a concessão do benefício (simples afirmação de que não está em condições de custear as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família para a obtenção do benefício). Portanto, sendo inaplicável, no caso dos autos, a sistemática do art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei

n. 13.467/2017 e DEFIRO os pedido de gratuidade da Justiça e honorários assistênciais, os quais arbitro em 15% sobre o valor da condenação, uma vez que comprovados os requisitos da Lei n. 5.584/70.

Parâmetros de Liquidação A liquidação far-se-á por cálculos, inclusive as contribuições previdenciárias devidas, cabendo, ainda, à reclamada recolher previamente as contribuições da Previdência Social, de empregado e empregador, incidente sobre as parcelas de natureza salarial, autorizando-se a dedução dos valores cabíveis à parte do empregado. Deve ser observada a remuneração indicada na exordial.

As parcelas deferidas nos termos desta motivação têm a natureza definida pela legislação que indica a base de incidência das contribuições sociais - vide a lei 8212/91 e o Dec. 3048/99. Os créditos previdenciários serão executados exofficio . As contribuições e retenções a título de Imposto de Renda e Previdência Social serão aplicadas quando da fase de quitação do crédito, aplicando-se as orientações contidas na Súmula 381 do C.TST. Sejam procedidas as deduções para evitar o enriquecimento indevido, devendo ser deduzidos os valores pagos a idêntico título comprovadamente pagos mês a mês. Juros de mora na forma da lei 8.177/91, 1% ao mês, simples e proratadie , contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula 200 do TST). Correção monetária a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao trabalhado, nos termos do art. 459 da CLT. Afasto aplicação do art. 523 do CPC/2015 (art. 475-J do CPC/1973) por não ser omissa a Consolidação quanto à forma de liquidação e execução do julgado.

CONCLUSÃO . Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, rejeito as demais preliminares suscitadas e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos desta reclamação trabalhista ajuizada por JOSE DOMINGOS DA CONCEICAO em face de EMJ TRANSPORTES E LOGISTICA EIRELI e PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS para condenar os reclamados, sendo o segundo apenas subsidiariamente, nas obrigações de pagar/fazer deferidas na fundamentação supra que a este decisum integra, acrescida de juros e correção monetária. Custas pelos reclamados no valor de R$ 600,00 (Seiscentos reais), calculadas sobre o importe de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais), valor arbitrado à condenação apenas para esse efeito. Prazo de lei. Notifiquem-se as partes.

CAMACARI, 26 de Fevereiro de 2019

ALEXEI MALAQUIAS DE ALMEIDA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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