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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Aviso Prévio • 0001005-76.2017.5.05.0461 • 1ª Vara do Trabalho de Itabuna do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Itabuna
Assuntos
Aviso Prévio
Partes
RECLAMANTE: D. H. M., RECLAMADO: E. C. E. E., RECLAMADO: C. E. E. B. C.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0001005-76.2017.5.05.0461-33a25909c2e914734eeff0eb35a5e7679396015c69e64c818df7c4ab82e56681813dcbe9a5654aa23658e4e05e45781f65e62c3c27b4c4cc787a52de25f22741.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001005-76.2017.5.05.0461

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 19/09/2017

Valor da causa: R$ 80.000,00

Partes:

RECLAMANTE: DANIEL HENRIQUE MEIRES

ADVOGADO: JESSE PEREIRA MELO

RECLAMADO: ENERG CONSTRUCOES ELETRICAS LTDA - EPP

ADVOGADO: JOSE HENRIQUE ANDRADE CHAVES

RECLAMADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA

ADVOGADO: Joaquim Arthur Pedreira Franco de Castro

ADVOGADO: DANIELLA KUHN PONDE

ADVOGADO: MURILO MELO BARROS DE SOUSA

ADVOGADO: MARCELA GUIMARAES DE VASCONCELOS MACIEL PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 1ª Vara do Trabalho de Itabuna RTOrd 0001005-76.2017.5.05.0461

RECLAMANTE: DANIEL HENRIQUE MEIRES

RECLAMADO: ENERG CONSTRUCOES ELETRICAS LTDA - EPP,

COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA

SENTENÇA

DANIEL HENRIQUE MEIRES, qualificado na inicial, ajuizou RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face da ENERG CONSTRUÇÕES ELETRICAS e da COELBA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA, qualificadas na exordial acima indicada, narrando os fatos e formulando os pedidos, nos termos da petição inicial, juntando documentos. Foi juntada defesa com documentos pelas reclamadas. Audiência em 12/12/2017, presentes as partes, conciliação rejeitada. Concedido o prazo para o reclamante se manifestar sobre a defesa e os documentos. O reclamante se manifestou sobre a defesa e os documentos. Audiência em 15/05/2018, presentes as partes, conciliação rejeitada, adiada em atendimento a requerimento das partes. Audiência em 17/08/2018, presentes as partes, conciliação rejeitada, pelo juiz foi indeferida a produção de prova oral e a juntada do disco de tacógrafo, sob os protestos do reclamante, devidamente fundamentados pelo Juízo. As partes declararam não haver outras provas a produzir. Instrução encerrada. Razões finais reiterativas. Proposta de conciliação rejeitada. Autos conclusos para julgamento.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

I - GRATUIDADE JUDICIÁRIA

O reclamante requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Acontece que, o benefício da gratuidade judiciária não pode ser concedido desmesuradamente. Isso porque a procuração exposta nos autos evidencia que há contrato oneroso de honorários advocatícios e que, embora ele seja insuficiente para demonstrar no momento atual a capacidade econômica do reclamante, demonstra que os valores a serem recebidos no futuro por este, caso seja vencedor na presente demanda, não são imprescindíveis ao seu sustento ou de sua família, pois uma percentagem destes valores foi objeto de negociação para o pagamento de honorários advocatícios contratuais.

Quanto a isso, o CPC, em seus arts. 98 e 99, assim dispõe:

"Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1o A gratuidade da justiça compreende:

(...)

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

Art. 99 (...)

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça." (os grifos e negritos não constam no original)

Ressalta-se que, em função da interpretação lógico-sistemática desses dispositivos, a regra do art. 99, § 4º, do CPC não abrange a situação em que tenha havido ajuste de honorários advocatícios contratuais.

Por outro lado, a parte final do § 2º do art. 99 do CPC refere-se à situação em que o pedido pudesse vir a ser indeferido por falta de prova, não ao caso dos autos, em que ele está sendo indeferido com base em prova já produzida pelo próprio reclamante.

Assim, não há dúvida de que a declaração de pobreza do reclamante foi feita apenas tendo em vista a sua condição atual, considerando, além do contrato acima, a própria reversibilidade dessa condição e a redação da aludida declaração.

Portanto, com fundamento nos dispositivos legais acima transcritos e tendo em vista a particularidade de que, no caso dos autos, o reclamante dispôs em favor de seus advogados de parte dos valores a serem eventualmente recebidos nesta reclamação, DEFIRO EM PARTE a gratuidade judiciária para o obreiro,

com fulcro no § 3º do art. 790 da CLT, ou seja, até o momento em que o reclamante não perceba valores oriundos desta demanda. A partir desse momento, deve responder por despesas processuais a que venha a ser eventualmente condenado, ficando desde já autorizada a correspondente dedução.

III - MÉRITO

III.I - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada, COELBA, afirma que seu contrato com a primeira reclamada é de prestação de serviços, para realização de obra, conforme cláusula 1º do contrato, assumindo a primeira reclamada direta e exclusivamente a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias, com vigência de 01/03/2015 a 01/10/2016.

Entretanto, o contrato firmado entre as demandadas juntado sob ID e05ba45, no item 8.2.2, há descrição das atividades prestadas pela primeira reclamada. As referidas atividades são de construção e manutenção de redes distribuição, ligação unidade consumo, se inserindo na atividade-fim da própria COELBA, a despeito do nomen juris de "contrato de prestação de serviço".

Assim, respeitando o princípio da primazia da realidade, mister reconhecer a ocorrência de terceirização e de responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, afastando a aplicação da OJ nº. 191, SBDI-I, Col. TST.

III.II - DURAÇÃO DO VINCULO EMPREGATÍCIO E VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante afirma que foi admitido na função de motorista carreteiro em 19/02/2016 e despedido sem justa causa em 19/04/2017, sem receber as verbas rescisórias e os salários, estes dos meses de dezembro /2016 a março/2017 e dos 19 dias trabalhados de abril/17. Assevera, ainda, que sua CTPS só foi anotada em 10/05/2016.

O reclamado informa, na defesa, que a data de admissão foi 10/05/2016 e contesta a data de despedida, alegando que o autor trabalhou até dezembro/2016, comparecendo na reclamada apenas para pedir a baixa na CTPS em abril/2017, argumentando que teria conseguido outro emprego, não sendo devido os salários postulados, pois todos os meses trabalhados foram pagos, não sendo devidas, ainda, as verbas rescisórias pelo afastamento por iniciativa do empregado.

O reclamante juntou aos autos no ID d8878fa - pág. 1 CTPS, constando como data de saída a data alegada na inicial, não tendo as reclamadas produzido qualquer prova para refutar a data anotada na CTPS, ônus que lhes cabia por ser fato modificativo do direito do autor (art. 373, II, do CPC).

Há presunção iuris tantum de veracidade das anotações apostas na CTPS do autor, competindo às reclamadas comprovarem data de admissão e despedida distintas daquelas anotadas no documento, ônus da qual não se desincumbiram (art. 818, CLT), pois não produziram prova para desconstituir as anotações realizadas na CTPS.

Logo, reconheço como corretas as datas de admissão e despedida alegadas na inicial e anotadas na CTPS, quais sejam, 10/05/2016 e 19/04/2017.

Ultrapassada a tese do abandono de emprego, também por ausência de prova cujo ônus pertencia às reclamadas, a comprovação de quitação do aviso prévio é fato extintivo do direito autoral, assim o ônus probatório, também, incumbe à reclamadas (art. 373, II, do CPC). Não tendo havido provas desse pagamento, DEFIRO o pedido a para condenar as reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, a pagar 30 dias a título de aviso prévio indenizado, integrado ao tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Ultrapassada ainda a tese das reclamadas de que o reclamante laborou até dezembro de 2016 e não havendo nos autos os recibos de pagamento dos salários dos meses subsequentes e, considerando que o pagamento é fato extintivo do direito do autor, as reclamadas descumprem seu encargo probatório (art. 373, II, do CPC). Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido f para condenar as reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, a pagar ao reclamante os salários de dezembro/2016, janeiro a março de 2017 e 19 dias do mês de abril/2017, não em dobro por falta de amparo legal.

No tocante ao 13º salário proporcional de 2017, o reclamado não juntou aos autos os recibos de pagamento. Assim, DEFIRO a parte do pedido d para condenar as reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, a pagar o 13º salário proporcional.

No que se refere as férias, o autor alega que não gozou férias, nem foram pagas. As reclamadas não juntaram aos autos os recibos de pagamento das férias. Considerando que o pagamento é fato extintivo do direito autoral, as reclamadas descumprem o seu encargo probatório (art. 373, II, do CPC). Assim, JULGO PROCEDENTE a parte do pedido b para condenar as reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, a pagar férias proporcionais com 1/3 constitucional.

Ultrapassado o prazo do art. 477, § 6º, da CLT para quitação das verbas rescisórias, sem que esta tenha sido feita, mister DEFERIR o pedido i para condenar as reclamadas à multa do art. 477, § 8º, da CLT. Como não houve verbas incontroversas, INDEFIRO o pedido h.

III.III - JORNADA LABORADA

Afirma o reclamante que laborava das 05:30 às 18:00, com 01 hora de intervalo, de segunda a sexta. Afirma que não possuía controle de jornada, embora a reclamada tivesse mais de 10 empregados, sendo que sua jornada era apenas registrada nos tacógrafos.

A primeira reclamada, em sua defesa, nega a jornada constante na exordial, aduzindo que o autor exercia trabalho externo, conforme anotado em sua CTPS, não estando sujeito a controle de horário, conforme exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Na manifestação à defesa, o reclamante não impugna a tese da reclamada de trabalho externo.

Na inicial, o reclamante juntou sua CTPS, constando informação na página 22, de que "não estaria sujeito a controle de jornada, por exercer atividade externa".

Logo, não há dúvida de que tal declaração faz prova em face dos fatos alegados na inicial, mormente quando o reclamante não faz qualquer ressalva quanto ao seu conteúdo (arts. 370 e 443, I, do CPC e Súmula nº. 12 do C. TST)

Assim, como a jornada extraordinária é fato constitutivo do direito autoral (arts. 818, CLT c/c 373, I, do CPC) e o fato impeditivo alegado pela reclamada sequer foi impugnado pelo reclamante e já estava provado documentalmente por meio de documento juntado pelo próprio reclamante sem qualquer ressalva, INDEFIRO os pedidos e.

III.IV - FGTS

Aduz o reclamante que não teve seu FGTS e multa de 40% corretamente depositado.

Com relação ao pedido de recolhimento do FGTS, o reclamado alega que o autor não colacionou qualquer prova nesse sentido.

Ocorre que o pagamento é fato extintivo do direito do autor e o ônus probatório correspondente é do réu, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC e da Súmula nº. 461 do C. TST.

Registra-se ainda que a mera obrigação de o empregador comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS e de repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários, conforme prevista no art. 17 da Lei nº. 8.036/90, não altera a definição acerca do ônus da prova, a qual deve ser feita com base nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, tal como já explicitada acima.

Diante da ausência de prova de recolhimento integral de valores a título de FGTS, DEFIRO o pedido c para condenar o reclamado a pagar o valor equivalente aos depósitos de FGTS com a multa de 40% pelo período que perdurou o vínculo empregatício.

III.V - DANOS MORAIS

Com o atraso no cumprimento dos encargos trabalhistas, o reclamante afirma que sofreu danos morais.

Porém, embora o ônus probatório seja do autor de provar o que alega e os fatos constitutivos de seu direito (art. 818, CLT e 373, I, do CPC), o reclamante deixa de juntar qualquer prova a esse respeito.

A configuração do dano moral requer a demonstração de violação dos direitos da personalidade do reclamante, pois a ausência de cumprimento do dever de pagamento dos salários, por si só, é incapaz de gerar in re ipsa danos morais indenizáveis.

Por outro lado, não trouxe o reclamante aos autos nenhum fato que demonstre efetivo dano ao seu patrimônio imaterial, não tendo o autor comprovado ter experimentado dissabores de maior monta, como, por exemplo, negativa de crédito.

Assim, na total ausência de fatos que ocasionem danos aos direitos da personalidade do reclamante, INDEFIRO o pedido.

III.VI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamante requer o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Continua válida a interpretação consolidada nas Súmulas nºs. 219 e 329 do C. TST a respeito do artigo 16 da Lei nº. 5.584/70, no sentido de que os honorários advocatícios, na 1ª instância, no processo do

trabalho e nos litígios posteriores à reforma fundados em relação de emprego, revertem exclusivamente em favor do sindicato que presta assistência sindical.

Assim, como continua sendo imprescindível a assistência sindical gratuita para fim de condenação em honorários advocatícios e no caso dos autos NÃO houve essa assistência, INDEFIRO o pedido.

III.VII - DEMAIS DETERMINAÇÕES

Determino que seja efetuado o recolhimento de imposto de renda sobre o montante dos rendimentos recebidos pelo reclamante, observadas as hipóteses legais de isenção e as épocas próprias a que se referem tais rendimentos, consoante o art. 12-A da Lei nº. 7.713/88 e os arts. 26 e 37 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil - RFB nº. 1.500/2014, devendo a fonte pagadora proceder à correspondente retenção, conforme o art. 46 da Lei nº. 8.541/92 e o Provimento nº. 01/96 da Corregedoria do C. TST, a qual deverá ser comprovada nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias após sua realização, nos termos do art. 28 da Lei nº. 10.833/2003, sob pena de esse recolhimento ser determinado à instituição financeira depositária do crédito ou então de ser determinada a expedição de ofício ao órgão competente, motivo pelo qual não há mais qualquer dano ao reclamante com a sistemática atual de apuração do imposto de renda, devendo-se ressaltar inexistir previsão legal para que as reclamadas arquem com o imposto de renda do reclamante.

Com relação às contribuições previdenciárias, determino a incidência sobre as verbas de natureza remuneratória, de acordo com o art. 28 da Lei nº. 8.212/91, quais sejam: salários e 13ºs salários.

Por outro lado, por força da incidência do art. 33, § 5º, da Lei nº. 8.212/91, que autoriza que o empregador responda pela contribuição devida pelo empregado quando, como no caso dos autos, o desconto e recolhimento não tiverem sido realizados única e exclusivamente por sua culpa, a empregadora deve arcar com a contribuição do reclamante, sem dedução posterior desse recolhimento do valor devido a ele.

Ressalta-se também, a esse respeito, que o fato gerador dessas contribuições é o surgimento do débito remuneratório, não a efetiva percepção da remuneração. Tanto isso é verdade que o art. 195, I, a, da CRFB se refere a folha de salários, ou seja, a salários que já se encontram previstos na contabilidade da empresa, mas que ainda não foram pagos.

Em atendimento a esse comando constitucional, o art. 22, I, da Lei nº. 8.212/91 refere-se também a remunerações devidas, ao tratar do fato gerador e da base de cálculo de tais contribuições. Observa-se que o art. 43, § 2º, corrobora esse entendimento ao estabelecer que "considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço", pois é exatamente nesta data em que nasce o débito remuneratório.

Salienta-se que a regra do art. 33, § 5º, da Lei nº. 8.212/91 tem como finalidade facilitar a cobrança das contribuições previdenciárias, ampliando a responsabilização quanto ao recolhimento das mesmas, e, ao mesmo tempo, desestimular que o empregador deixe de efetuar o pagamento de remunerações devidas ao empregado, tendo assim nítido caráter pedagógico e servindo como meio indireto para respeito, observância e efetivação da própria legislação trabalhista.

Por outro lado, a exigência no § 3º do art. 832 da CLT de que conste na sentença o "limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária" não implica que se

deva reconhecer responsabilidade do empregado em situações como a dos autos, pois nesse mesmo dispositivo há também a expressão "se for o caso", significando que a previsão existente no mesmo se dirige a outras situações (por exemplo, reclamatórias plúrimas em que há reconhecimento de diferentes tipos de responsabilidade para alguns réus).

Assim, como ocorreu o fato gerador e as reclamadas não procederam ao desconto de contribuição no momento oportuno e foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da tomadora, a empregadora fica diretamente responsável pela importância que deixou de recolher, nos termos do art. 33, § 5º, da Lei nº. 8.212/91, sendo a tomadora responsável subsidiariamente, motivo pelo qual, com a devida vênia, não deve prevalecer o entendimento sedimentado na OJ nº. 363 da SDI-1 do C. TST.

Por outro lado, fica limitado o valor da condenação a R$ 80.000,00 na data de ajuizamento (19/09/2017), sendo cabível apenas a atualização e o acréscimo de juros a esse limite para obtenção do seu valor atual, nos termos do art. 292, VI, do CPC , uma vez que, conquanto o reclamante não tenha liquidado cada um de seus pedidos, atribuiu à causa o valor referido acima e o valor da causa é instituto único, regulado em parte na CLT e mais detalhadamente no CPC e, embora seja facultativa a atribuição desse valor nas causas de procedimento ordinário no processo do trabalho, optando a parte por atribuir esse valor na inicial, sujeita-se a todas as consequências decorrentes dessa atribuição, por aplicação subsidiária do CPC, nos termos do art. 769 da CLT.

Por outro lado, ressalta-se também que não se vislumbrou no caso qualquer evidência, na inicial, de ausência de correspondência entre esse valor e o proveito econômico perseguido pelo autor, tendo este Juiz se convencido de que esse proveito, por ocasião da elaboração da inicial, corresponde ao valor atribuído nesta última, o que inviabilizou eventual correção de ofício por ocasião da 1ª assentada.

Ressalta-se que, como a decisão a respeito do valor da causa traz implicações de ordem procedimental e para fins de análise de cabimento de recurso e para cálculo de custas e de multas processuais, todas matérias de ordem pública, com a devida vênia, não perfilho a parte final da Súmula nº. 71 do C. TST.

Diante das condenações proferidas, condeno as reclamadas, sendo a segunda subsidiariamente, a pagar ao reclamante atualização monetária equivalente ao IPCA-E, ficando declarada, assim, a inconstitucionalidade do art. 39, caput e § 1º, na parte em que preveem a TRD como índice de atualização monetária, com fundamento no quanto decidido pelo I. STF na Reclamação nº. 22.012, no período compreendido entre as datas dos vencimentos das obrigações e os seus efetivos pagamentos, e juros de mora de 1 % (um por cento) ao mês, pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatória, consoante o art. 39, § 1º, da Lei nº. 8.177/91, art. 883 da CLT e as Súmulas nºs. 200 e 381 do C. TST, sendo esta última Súmula aplicável apenas às verbas de natureza remuneratória.

Determino também, para os fins do art. 25, parágrafo único, da Lei nº. 8.036/90 e demais multa previstas na CLT, que sejam expedidos ofícios, com cópia desta sentença, para a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Ministério do Trabalho e para a Caixa Econômica Federal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, observados os parâmetros estabelecidos na fundamentação, que integram este dispositivo como se aqui estivessem transcritos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a postulação veiculada nesta reclamação para condenar a primeira reclamada e, subsidiariamente, a segunda reclamada, a pagar ao reclamante:

a) 30 dias a título de aviso prévio indenizado, integrado ao tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT);

b) salários de dezembro/2016, janeiro a março de 2017 e 19 dias do mês de abril/2017;

c) 13º salário proporcional;

d) férias proporcionais com 1/3 constitucional;

e) valor equivalente aos depósitos de FGTS com a multa de 40% pelo período que perdurou o vínculo empregatício;

f) multa do § 8º do art. 477 da CLT.

g) atualização monetária equivalente ao IPCA-E no período compreendido entre as datas dos vencimentos das obrigações e os seus efetivos pagamentos, e juros de mora de 1 % (um por cento) ao mês, pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatória, consoante o art. 39, § 1º, da Lei nº. 8.177/91, art. 883 da CLT e as Súmulas nºs. 200 e 381 do C. TST, sendo esta última Súmula aplicável apenas às verbas de natureza remuneratória.

Custas, no valor de R$ 488,25 , pelas reclamadas, sendo a 2ª subsidiariamente, tendo em vista o valor da condenação, ora calculado em , conforme planilha anexa, que integra esta sentença como se R$ 24.412,33 aqui estivesse transcrita.

Expeçam-se os ofícios referidos acima.

Notifiquem-se as partes. Desnecessária a notificação da União, nos termos do art. 832, §§ 3º, 5º e , da CLT e da Portaria nº. 435/2011 do Ministério da Fazenda e Ato nº. 0057/2012 deste Egrégio TRT, tendo em vista o valor arbitrado à condenação, as verbas que a integram e o valor da contribuição previdenciária incidente.

ITABUNA, 18 de Junho de 2019

ANTONIO RICARDO DE SOUZA AQUINO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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