jusbrasil.com.br
8 de Março de 2021
1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRT5 • ATOrd • Adicional de Hora Extra • 0001376-85.2015.5.05.0016 • 16ª Vara do Trabalho de Salvador do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
16ª Vara do Trabalho de Salvador
Assuntos
Adicional de Hora Extra, Adicional de Horas Extras, Assiduidade, Comissão, Diferenças por Desvio de Função, Hora Extra - Integração, Horas Extras, Indenização por Dano Moral, Intervalo Intrajornada
Partes
RECLAMANTE: S. R. G., RECLAMADO: S. S. D. F.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0001376-85.2015.5.05.0016-64f23c8e24273a8e639ba5054ec548d92c054ab75a004f01bc971fb69cbb729f93a56c3110c9cf000af30978da7ecca8223fd4dd28f9bfab67e33e054851d6d8.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001376-85.2015.5.05.0016

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 18/12/2015

Valor da causa: R$ 50.000,00

Partes:

RECLAMANTE: SUSANA REIS GOMES

ADVOGADO: AUGUSTO CEZAR GOMES DE ALMEIDA MACIEL

ADVOGADO: HUMBERTO DE ALMEIDA TORREAO NETO

RECLAMADO: SANTANA SA DROGARIA FARMACIAS

ADVOGADO: LEONARDO PEREIRA MELLO MIGUEL

ADVOGADO: CARLOS AUGUSTO ALCOFORADO FLORENCIO

ADVOGADO: BRUNO DE ALMEIDA MAIA

ADVOGADO: CEZAR AUGUSTO FERREIRA NOGUEIRA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 16ª Vara do Trabalho de Salvador RTOrd 0001376-85.2015.5.05.0016

RECLAMANTE: SUSANA REIS GOMES

RECLAMADO: SANTANA SA DROGARIA FARMACIAS

SENTENÇA

SUSANA REIS GOMES ajuizou reclamação trabalhista em face de SANTANA S.A DROGARIA FARMÁCIAS , com base nas alegações e pedidos deduzidos na petição inicial. A reclamada apresentou defesa escrita e juntou documentos, sobre os quais se manifestou a autora. Ouvidas as partes e duas testemunhas. Encerrada a instrução. Razões finais apresentadas. Sem êxito as tentativas de conciliação. Os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO.

Sustenta o Reclamante que foi contratada para trabalhar como Operadora de Caixa, mas que a partir de outubro de 2013, passou a desempenhar a função de Balconista/Vendedora, sem receber a contraprestação devida para este labor.

A tese da defesa é a de que a autora sempre trabalhou na função anotada na sua CTPS, qual seja, de Operadora de Caixa.

Logo, negado o labor como Balconista/Vendedora, era ônus da reclamante comprovar o desempenho das atividades deste cargo durante o vínculo, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do NCPC.

A reclamante, quando interrogada, disse que "ficava de duas a quatro horas no balcão, fazendo vendas, o

. restante do tempo operando o caixa ou etiquetando e limpando a sua seção"

A testemunha da reclamante, sobre esse tema, respondeu que "a reclamante operava o caixa, mas que ficava a maior parte do tempo trabalhando no balcão, arrumando estoque, fazendo limpeza e conferindo mercadoria; que a reclamante sempre ficava a maior parte do tempo da jornada no balcão, cerca de 5 a

. 6 horas"

Já o depoimento da testemunha da reclamada não serviu para o deslinde da controvérsia, uma vez que a própria depoente admitiu que nunca acompanhou um dia inteiro da jornada da reclamante, comparecendo ao estabelecimento apenas uma vez por mês, em média.

Da análise da prova oral produzida, conclui esta magistrada que a pretensão da reclamante está relacionada, em verdade, ao acúmulo de funções e não desvio funcional, pois tanto a obreira quanto a sua testemunha confirmaram o desempenho concomitante das funções de Balconista e Operadora de Caixa.

Nessa perspectiva, em que pese a prova testemunhal produzida, entende esta magistrada que o desempenho das referidas atividades, praticamente desde a sua admissão e durante a sua jornada normal de trabalho, por algumas horas, não gera o direito ao alegado acúmulo de funções, em especial por ausência de previsão legal neste sentido. Isto porque, de acordo com o quanto preconiza o parágrafo único do art. 456 da CLT, não há que se falar em direito a diferenças salariais quando a atividade desempenhada se revela mera colaboração ao desenvolvimento do mister principal, por ser cediço que, no contrato de trabalho, obriga-se o empregado a desempenhar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, inclusive porque o ordenamento jurídico brasileiro não adota o salário por serviço específico. Ainda mais no caso onde esta tarefa era desempenhada durante a sua jornada normal e por algumas horas.

Nessa linha, vale citar que, no bojo do Acórdão proferido nos autos do processo 0063900- 58.2009.5.05.0007 RTOrd, decidiu o Desembargador Dr. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA que: "É condição ínsita ao contrato de emprego que o obreiro desenvolva suas atividades com vistas a colaboração para com seu empregador, a teor do parágrafo único do art. 456 da CLT. Se as atividades desenvolvidas pelo empregado estão de acordo com a função para a qual foi contratado, são executadas dentro da jornada, observa os seus atributos profissionais e pessoais, bem como inexiste excessiva sobrecarga no desenvolver, não há que se falar em plus salarial. In casu, impende observar não só os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mas também o da colaboração do empregado para

. com o empregador"

Assim sendo, julgo IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de diferenças salariais pelo alegado desvio de função e reflexos pleiteados no item '3' da exordial.

COMISSÕES. INTEGRAÇÃO.

Alega a reclamante que não percebia as comissões sob as vendas, esclarecendo de logo, que os demais balconistas percebiam comissão de 1,0% (um por cento) sobre vendas efetivadas.

Diante da negativa patronal quanto à realização de vendas pela autora, ficou com esta o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, do qual, todavia, não se desincumbiu, não logrando comprovar as vendas tampouco nos valores indicados na exordial.

Ressalte-se que o depoimento da testemunha da reclamante não socorreu à tese obreira, uma vez que a depoente afirmou apenas que "a reclamante operava o caixa, mas que ficava a maior parte do tempo trabalhando no balcão, arrumando estoque, fazendo limpeza e conferindo mercadoria;...que não sabe dizer quanto a reclamante vendia, por dia".

Julgo, pois, IMPROCEDENTE o pedido deduzido no itens '1' e '4' da exordial.

QUEBRA DE CAIXA. INTEGRAÇÃO.

Pleiteia a reclamante a integração dos valores recebido sob a rubrica quebra de caixa ao seu salário.

A ré alega que, por se tratar de parcela de natureza indenizatória, não há que se falar em sua integração à remuneração da autora.

A Cláusula Décima Quarta das normas coletivas adunadas estabelece que "A título de quebra de caixa a empresa pagará, mensalmente, aos seus empregados que exerça a função de caixa, uma comissão fixa no valor de R$ 60,00 (sessenta reais), vencido o prazo de experiência".

O exame dos contracheques acostados, por sua vez, revela que a parcela "quebra de caixa" era paga com habitualidade à reclamante, razão pela qual é devida sua integração a sua remuneração.

Julgo, pois, PROCEDENTE o pedido de integração dos valores pagos a título de quebra de caixa ao salário da autora para fins de reflexos nas horas extras, repouso semanal remunerado, férias acrescidas de 1/3, 13o salários e FGTS, conforme § 1o do art. 457 da CLT e aplicação analógica da Súmula n. 247, do C.TST.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA.

Narra a reclamante que trabalha de segunda-feira a sábado, das 11h00min às 22h30min ou das 07h00min às 18h00min e em domingos alternados, das 08h00min às 17h30min, com 25/30 minutos de intervalo.

A tese da defesa é a de que a autora jamais extrapolou sua jornada de trabalho, laborando de segunda- feira a sábado, das 07h00min às 15h20min ou 08h00min às 16h20min ou, ainda, 12h40min às 21h00min ou 13h40min às 22h00min, sempre com uma folga semanal que coincidia com o domingo ao menos duas vezes por mês.

Parra corroborar suas alegações, trouxe a reclamada os controles de ponto de id 51c1917, id 75ada77, id 4d937a5 e id 1329e74, os quais foram impugnados pela reclamante, sob o fundamento de que não correspondem aos efetivos horários cumpridos pela obreira, sendo quem, em verdade, a reclamante era obrigada a anotar os horários ali registrados.

As folhas de frequência juntadas satisfazem aos requisitos do art. 74, § 2o da CLT, apresentam jornada variável, além de terem sido anotados pela reclamante. Dessa forma, atraiu a autora o ônus de provar a invalidade dos referidos registros de frequência, do qual se desincumbiu a contento, uma vez que a prova oral colhida em juízo confirmou que os horários anotados nos controles de ponto não correspondiam à efetiva jornada de trabalho cumprida.

Sobre esse tema, afirmou a testemunha da autora que "preenchia a folha de ponto com o horário

determinado pela supervisora Maria Cláudia, que depois foi substituída por Marcelo, isso acontecia de preencher toda a folha no final do mês, não estando correto os horários de entrada, saída ou os dias trabalhados; que a reclamante trabalhava de segunda a sábado, das 11h às 22h30m, e aos domingos das 08h às 17 horas, e que, a depender da escala, a reclamante poderia trabalhar de dois a três domingos por mês, com uma folga compensatória durante a semana; que a reclamante somente gozava de 20 a 30,

. minutos de intervalo, sendo este o único intervalo concedido a reclamante na jornada"

A testemunha da reclamada, por sua vez, admitiu que "que não acompanhava o preenchimento das folhas de ponto pelos empregados, e que nas suas visitas apenas fazia o check list para verificar se o

. ponto estava sendo preenchido"

Diante do exposto, declaro a invalidade dos controles de ponto adunados quantos aos dias e horários de início e fim, bem como de intervalos ali declinados, devendo tais documentos serem utilizados apenas para fins de aferição do turno de labor. Acolho a jornada indicada na exordial, com os limites traçados pelo depoimento da autora e pela prova testemunhal. Fixo a jornada da reclamante como sendo de segunda-feira a sábado, das 11h00min às 22h30min ou das 07h00min às 18h00min e em domingos alternados das 08h00min às 17h00min, sempre com uma folga semanal e usufruindo 30 minutos de intervalo.

No mais, diante da imprestabilidade dos controles de frequência não há como se reputar válido o sistema de compensação adotado pela reclamada.

Em sendo assim, julgo PROCEDENTE o pedido, para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras, durante todo o período do contrato, consideradas como tais as excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal. Para fins de cálculo, serão adotados os seguintes parâmetros: a) divisor de 220; b) adicional normativo; e c) base de cálculo: salário conforme recibos de pagamento juntados.

No mais, diante da habitualidade, julgo PROCEDENTES os reflexos no repouso semanal remunerado, férias indenizadas acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, depósitos do FGTS, sem o acréscimo de 40% posto que o contrato se encontra em pleno vigor. Devem ser excluídos da apuração das horas extras os dias em que foi comprovado nos autos que a reclamante esteve afastada do serviço, como em férias, por exemplo, ou qualquer outro motivo. Devem ser deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título.

Julgo, outrossim, PROCEDENTE o pedido de pagamento do intervalo intrajornada suprimido, equivalente a 30 minutos por dia de labor, mas sem a integração, em virtude do entendimento desta magistrada de que a sua natureza seria indenizatória, data vênia entendimento da Súmula n. 437 do C. TST.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Julgo IMPROCEDENTE este pedido, por entender o juízo que o artigo 384 da CLT, que assegura à empregada mulher o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início do labor em prorrogação ao

horário normal, não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente, porque as peculiaridades do trabalho feminino não justificam o tratamento diferenciado entre os sexos. Entendimento diverso importaria violar o princípio da igualdade de direitos e obrigações, inscrito no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal, dando ensejo à discriminação no mercado de trabalho. Ora, prevalecendo a interpretação no sentido de penalizar o empregador com o pagamento do tempo correspondente, com acréscimo de 50%, forçoso será também reconhecer que, inevitavelmente, preferirá o empregador a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher. Assim, tendo que a regra deve ser interpretada à luz da Carta Magna de 1988 e em consonância com a realidade socioeconômica em que se insere o ordenamento jurídico pátrio, impõe rejeitar a pretensão obreira.

DANOS MORAIS.

A autora pretende o pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que durante o pacto de laboral era compelida a usar camisas com propagandas de marcas de laboratórios, que divergiam da logomarca da reclamada, fazendo dessa forma, uso de sua imagem para veiculação de propaganda, sem que houvesse dado autorização para tanto.

A defesa contesta e aduz que fornece uniforme, na forma do artigo 458, § 2º, I, da CLT, sendo que o simples fato do fardamento de uso exclusivo nas dependências do estabelecimento comercial farda conter estampa de determinadas marcas e ou produtos comercializados pela empresa reclamada, não configura ato ilícito a ensejar a reparação pretendida.

Neste ponto comungo do entendimento da Exma. Desembargadora Margareth Rodrigues Costa em situação semelhante, no bojo do Acórdão proferido nos autos do processo 0010563-79.2013.5.05.0019, cuja posição utilizo para fundamentar minha decisão:

"Os direitos da personalidade decorrem da proteção da dignidade da pessoa humana e estão intimamente ligados à própria condição humanista do indivíduo. Para Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho, os direitos da personalidade"são direitos essenciais da pessoa que constituem componentes indissociáveis da sua personalidade [...] Em síntese, direitos da personalidade são: a) os próprios da pessoa (física ou jurídica) em si; ou b) em suas projeções para o mundo exterior".

Assim, os direitos da personalidade tutelam a pessoa nos seus aspectos corporal (corpo, nome, voz), interior (intimidade, privacidade, honra) e exterior (imagem, reputação), e, quando violados, comportam a devida reparação pelo ofensor.

Com efeito, o inciso X do art. 5º da Constituição Federal estabelece que"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"e, no inciso V, que"é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

Conforme ensina Maria Helena Diniz,"direito à imagem é o de não ver sua efígie exposta em público ou

mercantilizada sem seu consentimento e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à reputação".

Ressalte-se, por oportuno, que, para alguns doutrinadores, a exemplo de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ante a previsão expressa do artigo , inciso X, CF, o dano à imagem é uma categoria autônoma de dano, consoante referência feita em obra de Mauro Schiavi:"O texto não deixa dúvida quanto à categoria do dano à imagem, distinta do dano material e moral. É possível, portanto, cumular-se dano, material, moral e à imagem derivados do mesmo fato (STJ 37). Como a norma não impõe limitações à indenização por dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, nesse caso ela é ilimitada".

No caso vertente, entretanto, não se pode equiparar a utilização de uniformes, em algumas ocasiões, com a divulgação de marcas e produtos de empresas" parceiras "da rede de supermercados, com a exploração indevida da imagem do empregado, em sentido estrito.

A concessão de vestuário, nos termos do art. 458, § 2º, I, da CLT, afigura-se como utilidade necessária para o desempenho das atividades cotidianas, sendo certo que o fato de conter a estampa de determinadas marcas e produtos não implica em utilização indevida da imagem do empregado para divulgação de verdadeira campanha publicitária.

Embora confirmada a obrigatoriedade no uso da referida vestimenta, inexistiu qualquer divulgação das marcas por qualquer meio de comunicação visual ou áudio visual afora dos limites do estabelecimento, não havendo confirmação de que a empresa tivesse se utilizado do obreiro para promover campanha publicitária.

Outrossim, nada foi dito nem consta que as marcas de propaganda de empresas e produtos de algumas campanhas em uniformes da reclamada fossem ofensivos pelo que dali mesmo constavam, expusesse a algum constrangimento seus empregados, ou os colocasse em posições de ridículo e /ou até vulnerabilidade, etc., sem provas quanto a isso.

Assim, sem configuração de ofensa a mais este direito personalíssimo, não escorreito o julgado ao indeferir o pedido" .

Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido em epígrafe.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

A condenação da parte por litigância de má-fé pressupõe prova robusta de que a parte se valeu dolosamente de seu direito de ação, como o intuito exclusivamente desviante.

No caso dos autos, não há prova de que tenha a autora efetivamente agido de má fé ao formular os pedidos desta ação, até mesmo porque uma parte destes foram julgados procedentes.

INDEFIRO, pois, o requerimento formulado pela acionada.

JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Preenchidos os requisitos da CLT, art. 790, § 3º, sendo desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica (TST/SDI1/OJ - 331), e inexistindo prova que desqualifique tal declaração, DEFIRO à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Por outro lado, adoto o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não depende exclusivamente da sucumbência, mas também do atendimento dos requisitos estabelecidos na Lei 5584/70. No caso dos autos, INDEVIDA a verba honorária, posto que desatendidos os requisitos da Lei 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do TST.

O art. 22 da Lei 8.906/94 não se aplica ao processo do trabalho por incompatibilidade com regras próprias deste sistema normativo. O TST já entendeu que não há conflito entre o art. 791 da CLT e o art. 133 da Carta Magna, pois este apenas reconhece a função de direito público exercida pelo advogado, não criando qualquer incompatibilidade com as exceções legais que permitem à parte ajuizar pessoalmente a reclamação trabalhista (SDI, RO AR 468/84, Rel. Ministro Orlando Teixeira da Costa). O mesmo raciocínio vale para o art. 2º da Lei 8.906/94, de idêntico teor.

Ademais, ainda vige nesta Especializada o ius postulandi , sendo uma faculdade da parte constituir advogado particular para defesa do seu direito em juízo, razão pela qual entendo pela incompatibilidade do art. 20 do CPC e artigos 389 e 404 do CC ao processo do trabalho e improcedência do pleito indenizatório.

TÓPICOS FINAIS.

Não há compensação a ser deferida, porque não consta dos autos prova de débitos trabalhistas (Súmula 18 do TST) da reclamante para com a reclamada. Quanto às deduções, para que seja evitado o enriquecimento indevido, devem ser deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título.

Aplicabilidade das normas coletivas, condicionada aos seus respectivos períodos de vigência.

Juros de mora na forma da Lei 8.177/91, 1,0% ao mês, simples e pro rata die, contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula 200 do TST). Correção monetária a partir do sexto dia do mês subsequente ao trabalhado, nos termos da CLT, art. 459, parágrafo único e Súmula 381 do TST, inclusive quanto ao FGTS.

As contribuições previdenciárias devidas pela reclamada, pertinentes aos títulos aqui deferidos deverão ser recolhidas, bem como comprovado tal recolhimento nos autos, em prazo a ser estipulado quando da

apuração do valor devido, autorizando-se, desde já, a dedução da cota parte da reclamante, obedecido ao teto da contribuição, nos termos da Lei de Custeio da Previdência Social vigente, sob pena de execução direta (Constituição Federal, art. 114, VIII e CLT, art. 876, parágrafo único). Em atendimento à CLT, art. 832, § 3º, o juízo declara que têm natureza indenizatória as seguintes verbas deferidas: diferenças de férias acrescidas de 1/3, intervalo intrajornada e FGTS.

Também deverão ser efetuados, se houver, os recolhimentos fiscais, permitindo- se a dedução do crédito da reclamante, conforme a Lei 8.541/92, art. 46 e o Provimento 01/96 da Corregedoria do TST, devendo ser comprovados nos autos,

tudo no prazo a ser estipulado por ocasião da liquidação da sentença, sob pena de oficiar-se o órgão competente.

DISPOSITIVO.

Por todo o exposto, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por SUSANA REIS GOMES em face de SANTANA S.A DROGARIA FARMÁCIAS , para condenar a reclamada a pagar à reclamante, na forma acima determinada, com os acréscimos legais, as verbas deferidas na fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo como se aqui estivesse transcrita. Liquidação pelo método compatível. Custas pela Reclamada no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), calculadas sobre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), valor arbitrado somente para este efeito. O débito será acrescido de juros de mora e correção monetária até a data do efetivo pagamento. Observe-se o acima disposto quanto às contribuições previdenciárias e fiscais; Prazo de Lei. PARTES CIENTES (SÚMULA N. 197).

SALVADOR, 8 de Junho de 2016

REBECA AGUIAR PIRES ACCIOLY

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1157598072/atord-13768520155050016-16-vara-do-trabalho-de-salvador-trt5/inteiro-teor-1157598073