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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Horas Extras • 0001281-19.2015.5.05.0222 • 2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas
Assuntos
Horas Extras, Contratuais, Intervalo Intrajornada, Multa do Art. 475-J do CPC, Reflexos, Tomador de Serviços / Terceirização
Partes
RECLAMANTE: M. L. N., RECLAMADO: J. I. P. S. O. M. P. A., RECLAMADO: C. P. B.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0001281-19.2015.5.05.0222-79e5600238056a1ef0a49d6b2a58fd23cd14715a9dfb53e874712d149e2a21bf448cce842d1933a8910386f7ede311f97511600849140996da0e3ae37ab975a7.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001281-19.2015.5.05.0222

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 17/08/2015

Valor da causa: R$ 32.000,00

Partes:

RECLAMANTE: MARCELO LIMA DO NASCIMENTO

ADVOGADO: LUDMILLA SANTANA REIS

ADVOGADO: FERNANDA OLIVEIRA DE ALMEIDA

ADVOGADO: ANEILTON JOAO REGO NASCIMENTO

RECLAMADO: J. I. PRESTADORA DE SERVICOS, OFICINA MECANICA, PECAS E

ACESSORIOS LTDA

ADVOGADO: JULIO DE SOUZA GOMES

RECLAMADO: CERVEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA

ADVOGADO: FRANCINE GERMANO MARTINS PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 2ª Vara do Trabalho de Alagoinhas RTOrd 0001281-19.2015.5.05.0222

RECLAMANTE: MARCELO LIMA DO NASCIMENTO

RECLAMADO: J. I. PRESTADORA DE SERVICOS, OFICINA MECANICA,

PECAS E ACESSORIOS LTDA, CERVEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

MARCELO LIMA DO NASCIMENTO propôs reclamação trabalhista em face da J.I. PRESTADORA DE SERVIÇOS, OFICINA MECANICA, PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA e CER VEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA, narrando fatos e formulando o pedido da Inicial.

Os Reclamados contestaram sob os ID 4fc3f12 e 100554e, juntando documentos.

Houve interrogatório das Partes.

Aduzidas razões finais.

Tentativas conciliatórias não lograram êxito.

Autos conclusos para julgamento.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1.DA JUSTIÇA GRATUITA

Diante da declaração da insuficiência econômica do Reclamante e do entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial 304 da SDI-I do TST quanto à inexigibilidade de formalização ou comprovação específica no particular, DEFIRO o requerimento do benefício da justiça gratuita, que fica concedido nos moldes da Lei 5.584/70 e art. 790, § 3º da CLT.

2. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Sob o argumento de que o Autor não era empregado da CERVEJARIA PETROPOLIS, mas sim, J.I. PRESTADORA DE SERVIÇOS, OFICINA MECANICA, PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA, as Reclamadas arguiram ilegitimidade passiva ad causam em face da tomadora dos serviços contratados. A

matéria aventada, contudo, não se enquadra como objeto de preliminar, uma vez que a responsabilidade pelos créditos envolvendo parcelas trabalhistas somente pode ser determinada adentrando-se no mérito da questão. REJEITO a preliminar, constante das defesas apresentadas.

3. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA DA CERVEJARIA PETROPOLIS

Não houve controvérsia acerca da relação jurídica entre as Reclamadas, decorrente de contrato de prestação de serviços. Vale registrar, no particular, que os próprios dados constantes da GRRF de ID7d6acdc revelam que a CERVEJARIA PETROPOLIS era a tomadora dos serviços, conforme atesta o CNPJ indicado no campo específico para identificação respectiva. Desta forma, certo é que incide o item IV da Súmula 331 do TST, que impõe a responsabilidade subsidiária da empresa-cliente diante de eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa-prestadora dos serviços contratada em face dos seus empregados, cujo labor é realizado em prol do terceiro tomador.

Os demais argumentos expendidos nas defesas apresentadas não são suficientes para afastar a incidência do referido verbete sumulado. Registre-se, por oportuno, que não se discute na presente demanda a legalidade e/ou regularidade do cumprimento do contrato comercial firmado entre as Reclamadas. A rigor, a terceirização de há muito vem sendo admitida pelo ordenamento pátrio diante das exigências do setor produtivo, que, para melhor administração e alcance de resultados positivos necessita de reorganização dos seus processos, com a transferência de determinadas atividades para outras empresas, denominada "prestadora". A responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços se aplica justamente em situações tais, como uma forma de proteção ao empregado, princípio este inserto não apenas nas normas trabalhistas em geral, como nas disposições de valorização do trabalho humano reconhecida na CF/88, nos seus arts. , IV, , incisos XXX, XXXI e XXXII, 170 e 193. Neste sentido, inclusive, tem se posicionado este Regional, conforme as ementas a seguir transcritas, extraídas de acórdãos proferidos em processos semelhantes ao presente: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS BENEFICIÁRIO. O descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa intermediadora de mão de obra enseja a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo, consoante reza a Súmula nº 331, IV do TST". (Processo 0000750-98.2013.5.05.0222 RecOrd, Origem SAMP, ac. Nº 243050/2015 Re latora Desembargadora VÂNIA J. T. CHAVES, 3ª. TURMA, DJ 24/07/2015). "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇAO LÍCITA. Nos termos da Súmula 331, do c. TST, a terceirização, ainda lícita, enseja a responsabilização subsidiária do tomador de serviços. A ocorrência de fraude na contratação, por sua vez, atrai o reconhecimento do vínculo com o tomador, ou seja, a sua responsabilização direta. Por conseguinte, o não reconhecimento da existência de conluio e fraude entre os contratantes não exime a tomadora da sua responsabilidade". (Processo 0000283- 22.2013.5.05.0222 RecOrd, Origem SAMP, ac. Nº 244215/2015 Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2ª. TURMA, DJ 31/07/2015).

Ressalte-se, por fim, que também não procede os argumentos acerca da natureza do contrato comercial entre as Reclamadas, na medida em que os ajustes celebrados somente tem força e obrigatoriedade entre os seus signatários. Da mesma forma, não prosperam os requerimentos contrapostos na defesa quanto à

delimitação da condenação, seja em relação às parcelas seja quanto período da responsabilidade subsidiaria da Segunda Reclamada. No primeiro ponto, a matéria encontra-se superada pela iterativa jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, atualmente sedimentada no item VI da Sumula 331 do TST que prevê: "A responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral" . No segundo ponto, os dados constantes dos documentos juntados coincidem com o período do vínculo laborado pelo Autor. DEFIRO, portanto, o pedido constante da Exordial, e DECLARO a responsabilidade subsidiaria da CERVEJARIA PETROPOLIS em face de todos os créditos deferidos ao Autor na presente decisão, nos moldes da Sumula 331, item IV e VI do TST.

4. JORNADA. CARGO DE CONFIANÇA, HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. INTEGRAÇÃO E REFLEXOS

Com fulcro na jornada apontada na Vestibular, o Reclamante pugnou pelo pagamento de horas extras, inclusive aquelas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, integração e reflexos. Ao contestar, a Reclamada alegou que o Autor estava enquadrado na exceção do art. 62, II da CLT uma vez que exercia o cargo de gestão de Supervisor de Operações, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extras. Explicitou no particular que as atividades por ele desempenhadas tinham caráter de gerência, sendo o responsável pelo agendamento de férias dos demais funcionários, indicação de admissão dentre outras atribuições com amplo poder de mando e gestão. E mais, que não era submetido a nenhum controle de jornada. Razão, contudo, não lhe assiste.

Como é cediço, o ônus da prova quanto ao enquadramento na dicção do art. 62, II da CLT cabe ao Reclamado nos moldes do art. 818 da CLT c/ art. 373, II do CPC/15, do qual entretanto não se desincumbiu de modo eficaz. Os e-mails juntados com a defesa não são suficientes para comprovar atribuições próprias de gestão, e muito menos amplos poderes nos moldes estabelecidos no dispositivo consolidado para efeito de excluir o Reclamante do regime geral de duração do trabalho. Como se sabe, para configuração do chamado cargo de confiança é necessário, além do padrão salarial mais elevado, que o empregado detenha poderes de direção, tais como o de chefiar, admitir, dispensar e punir outros empregados. Assim não figurou nos autos, nem mesmo através das mensagens eletrônicas apresentadas que, em verdade, demonstram que diversos assuntos eram sempre submetidos à comunicação/autorização de um superior hierárquico do Demandante. É o que se depreende, por exemplo, no e-mail em que recebe a aprovação para compra de cestas de natal (datado de 24/10/14); noutro em que solicita autorização para dispensa de funcionário (e-mail de 30/06/14) e vários outros em que encaminha documentos de contratação. Em nenhum deles verifica-se efetivo poder de decisão, mas sim, observância aos padrões estabelecidos pela empresa e simples repasse de dados/informações/solicitações, inclusive formulários preestabelecidos para entrevistas. Ora, o exercício das atividades ali evidenciadas não envolvem gestão propriamente dita, e muito menos com "amplos poderes" de comando e decisão.

Aliado a isto, denota-se que ao ser interrogado, o preposto da Reclamada confessou que o Autor registrava jornada em folha manual que, por sua vez, era repassada ao RH (Ata de ID1b6f135). Esse elemento, por si só, afasta o dispositivo invocado na medida em que o exercício de verdadeiro cargo de gestão pressupõe, além dos requisitos citados, a inexistência de controle de jornada, conforme aliás,

enunciado na defesa apresentada. Acerca do tema, oportuno citar o entendimento deste Regional: " CARG O DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. Para que se possa caracterizar o cargo de confiança, deve o trabalhador possuir padrão salarial mais elevado, não ser submetido a controle de jornada, sendo exigível efetiva comprovação do exercício de cargo de gestão". (Processo 0001187-90.2014.5.05.0421 RecOrd, Origem SAMP, ac. nº 240598/2015 Relatora Desembargadora LÉA NUNES, 3ª. TURMA, DJ 29 /05/2015). "REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, E PARÁGRAFO ÚNICO DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Tendo em vista que se trata de fato impeditivo ao recebimento de horas extras e demais direitos decorrentes do controle de jornada, que é um direito constitucionalmente reconhecido ao trabalhador (art. , XIII e XVI, da Carta Magna), cabe ao empregador, com espeque nos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC, provar a ocorrência dos requisitos para a configuração do cargo de confiança, previstos no artigo 62, inciso II e parágrafo único consolidado". (Proc.: 0010490-37.2013.5.05.0010, Origem PJE, Rel Desemb argadora MARIZETE MENEZES, 3ª. TURMA, DJ 19/08/2016). Reputo, portanto, inaplicável ao Reclamante o art. 62, II da CLT.

Ultrapassada esta questão, passo ao exame da jornada alegada. Conforme explicitado, ficou evidenciado nos autos que o Reclamante era submetido a controle de jornada, mediante o preenchimento de folhas de frequência repassadas ao setor RH (Ata ID1b6f135). Tais documentos, entretanto, não foram juntados aos autos, razão pela qual incide o teor da Sumula 338 do TST c/c art. 74,§ 2º da CLT, que atrai a presunção de veracidade da jornada apontada na Exordial. São devidas, portanto, as horas extras vindicadas, inclusive aquelas decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada, aplicando neste ponto o teor da Sumula 437 do TST.

Diante do exposto, e com fulcro no art. 371 do CPC/15, declaro inaplicável ao Reclamante o art. 62, II da CLT, e como corolário, DEFIRO o pedido de pagamento de horas extras consideradas como tais as excedentes da 8ª hora diária e 44ª semanal, apurada a partir da jornada apontada na Vestibular, nos moldes da Sumula 338, I do TST c/c art. 74,§ 2º da CLT. DEFIRO também, pagamento de 01 hora extra por dia laborado, decorrente da supressão parcial do intervalo intrajornada, aplicando-se a Sumula 437 do TST. Para efeito de calculo, fica determinada a aplicação do adicional legal de 50% e o divisor 220 sobre o salário-base constante dos contracheques, observada a variação durante o vínculo. Em face da habitualidade, DEFIRO a integração e repercussão sobre as férias acrescidas de 1/3, 13º salários, parcelas rescisórias, aviso-prévio, repouso semanal remunerado nos moldes do art. 7º, alínea a da Lei 605/40 e sobre o FGTS acrescido de 40%, tudo conforme vindicado nas alíneas b e c da Exordial, com observância dos parâmetros ora fixados.

5. SOBREAVISO

A situação alegada na Exordial não configura regime de sobreaviso para efeito de aplicação do art. 244, § 2º da CLT. Com efeito, o uso de telefone ou outros aparelhos fora da jornada não implica, e, portanto não enseja o pagamento do adicional respectivo (Súmula 428 do TST), sendo oportuno destacar o entendimento deste Regional em Julgados recentes: " TELEFONE CELULAR - SOBREAVISO. A simples utilização de aparelho de intercomunicação fornecido pela empresa não caracteriza o regime de sobreaviso." (Processo 0000978-12.2014.5.05.0037, Origem PJe, Relatora Desembargadora IVANA

MÉRCIA NILO DE MAGALDI, 1ª. TURMA, DJ 12/07/2016) " HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. INSUFICIÊNCIA. Nos termos da Súmula nº 428, inciso I, do TST, o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso."( Proc.: 0000700-55.2015.5.05.0011, Origem PJe, Relatora Desembargadora ANA LÚCIA BEZERRA SILVA, 4ª. TURMA, DJ 09/06/2016). "SOBREAVISO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Demonstrado que o empregado não era obrigado a permanecer em casa aguardando convocação da Reclamada, através de aparelho celular, não há que se falar em pagamento de sobreaviso. Súmula 428 do TST." (Processo 0010516-32.2013.5.05.0011, PJe, Relator Desembargador PAULINO COUTO, 5ª. T., DJ 21/03/2016). INDEFIRO o pedido constante da alínea d da Exordial com todos os seus consectários.

6. MULTA DO ART. 523 DO CPC/15 (ART. 475-J DO CPC/73)

A penalidade do art. 523 CPC/15 (art. 475J do CPC/73) não se aplica no processo do trabalho, conforme entendimento deste Regional, ao qual este Juízo se filia. Vale citar no particular, as ementas a seguir transcritas: "MULTA DO ART. 475J, DO CPC. Descabida, pois não aplicada no processo do trabalho. A CLT não é omissa quanto à execução dos seus julgados, dispondo de mecanismos próprios e adequados à celeridade do processo executório." (Processo0001165-36.2012.5.05.0022 RecOrd, Origem SAMP, ac. Nº 234496/2015 Relator Desembargador RENATO MÁRIO BORGES SIMÕES, 2ª. TURMA, DJ 27/05/2015). "MULTA DO ART. 475J, DO CPC - excluída da condenação, não aplicada no processo do trabalho."( Processo 0002100-73.2009.5.05.0251 RecOrd, ac. nº 027690/2009, Relatora Desembargadora YARA TRINDADE, 3ª. TURMA, DJ 16/10/2009) . "MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. O art. 889 da CLT dispõe que a aplicação subsidiária do processo civil somente é possível quando houver omissão da CLT, adotando-se, em primeiro lugar, a Lei de Execução fiscal para, apenas depois, aplicar o CPC. Ainda assim, somente se os dispositivos deste forem compatíveis com o processo do trabalho, conforme art. 769 da CLT. Portanto, não se aplica o art. 475-J do CPC nas execuções trabalhistas por absolutamente incompatível com o art. 880 da CLT, que confere prazo de 48 horas para o cumprimento da condenação, sob pena de penhora." (Processo 0100600-48.2009.5.05.0002 RecOrd, ac. nº 037990 /2010, Relator Desembargador HUMBERTO JORGE LIMA MACHADO, 3ª. TURMA, DJ 14/12 /2010). INDEFIRO o pedido constante da Exordial.

7.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A parcela de honorários advocatícios nesta Justiça Especializada rege-se pelos termos do art. 14 da Lei 5.584/70 e da Súmula 219 do TST, sendo imprescindível o atendimento dos requisitos exigidos, conforme entendimento também sedimentado na Orientação Jurisprudencial 305 da SDI-I do TST.Assim, entretanto, não figura no caso em debate, razão pela qual INDEFIRO o pedido respectivo, constantes da E xordial .

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, para declarar a responsabilidade subsidiaria da CERVEJARIA PETROPOLIS DA BAHIA LTDA e condenar a J.I. PRESTADORA DE SERVIÇOS, OFICINA MECANICA, PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA a pagar ao Reclamante MARCELO LIMA DO NASCIMENTO as parcelas deferidas no tópico 4 da presente, tudo nos termos e limites fixados no capítulo da Fundamentação que este decisum integra.

Liquidação por cálculos , fundada na documentação juntada aos autos com a defesa e nos parâmetros fixados nesta Sentença. Deve ser observada a variação salarial constante dos contracheques, exclusão dos dias não trabalhados, bem como a dedução dos valores pagos sob o mesmo título das parcelas deferidas.

Atualização na forma da Súmula 381 do TST e juros de lei.

Cumprimento no prazo legal.

O Reclamado deverá recolher, no prazo legal, a contribuição previdenciária devida sobre os valores salariais deferidos (art. 889-A da CLT), deduzido do crédito do Reclamante a parte daquela que a este incumbe, na forma dos arts. 12 da Lei 7787/89 e 43 e 44 da Lei 8213/91, bem como do Provimento TST /CCG 01/96. Em atenção ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, fica declarado que as parcelas de horas extras, inclusive decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, diferenças de repouso semanal remunerado e de 13º salário têm natureza salarial. As demais têm natureza indenizatória, conforme dicção do art. 28, § 9º da Lei 8212/91. Os créditos previdenciários serão executados ex officio (art. 876 da CLT).

Quanto ao Imposto de Renda, incumbe ao Reclamado, fonte pagadora, efetuar a dedução no momento do pagamento do crédito do Reclamante e o recolhimento comprovando-o nos autos nos termos do Provimento TST/CCG 01/96, com observância dos termos da Instrução Normativa nº 1127 da Receita Federal do Brasil, que prevê o desconto mês a mês dos valores devidos de imposto de renda, assim como o pedido de declaração quanto à não incidência do imposto de renda sobre juros, conforme entendimento sedimentado na OJ 400 da SDI_do TST.

Custas de R$600,00 calculadas sobre R$30.000,00, conforme dicção do art. 789 da CLT. INTIMEM-SE AS PARTES ATRAVÉS DE SEUS PATRONOS .

ALAGOINHAS, 5 de Outubro de 2016

GILIA COSTA SCHMALB

Juiz (a) do Trabalho Titular

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