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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Tomador de Serviços / Terceirização • 0001182-21.2016.5.05.0511 • Vara do Trabalho de Eunápolis do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara do Trabalho de Eunápolis
Assuntos
Tomador de Serviços / Terceirização, Aviso Prévio, Competência da Justiça do Trabalho, Dano Moral / Material, Décimo Terceiro Salário Proporcional, FGTS, Férias Proporcionais, Horas Extras, Horas in Itinere, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Moral, Levantamento / Liberação, Multa de 40% do FGTS, Multa do Artigo 477 da CLT, Nulidade, Responsabilidade Civil em Outras Relações de Trabalho, Verbas Rescisórias
Partes
RECLAMANTE: C. S. C., RECLAMADO: C., RECLAMADO: V. C. S. A.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0001182-21.2016.5.05.0511-4567eced9eb1fbea6d7c6b5491417d5c593e85bf34aeecf02c6327b5b512d7c627e8369dc653f86bbf0775d05e24c6478cc3a9afe56e5f939cf88861d0c5ba32.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001182-21.2016.5.05.0511

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 10/10/2016

Valor da causa: R$ 36.820,00

Partes:

RECLAMANTE: CLERISVALDO DOS SANTOS CORREIA

ADVOGADO: ECY ARAGAO PADILHA

ADVOGADO: LUISA ARAGAO PADILHA

ADVOGADO: MARIA CLAUDIA ARAGAO PADILHA LIMA

RECLAMADO: CARPELO S/A

ADVOGADO: ELCIO MORAIS DE OLIVEIRA

ADVOGADO: LUIZ EDGAR LIMA DE CARVALHO PASSO

RECLAMADO: VERACEL CELULOSE S.A.

ADVOGADO: LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA

ADVOGADO: MARCELO SENA SANTOS

ADVOGADO: Tairo Ribeiro Moura PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO Vara do Trabalho de Eunápolis RTOrd 0001182-21.2016.5.05.0511

RECLAMANTE: CLERISVALDO DOS SANTOS CORREIA

RECLAMADO: CARPELO S/A, VERACEL CELULOSE S.A.

SENTENÇA

1 - RELATÓRIO CLERISVALDO DOS SANTOS CORREIA ajuizou reclamação trabalhista em face de CARPELO e VERACEL CELULOSE S/A , postulando o constante na petição inicial e juntando documentos. As Reclamadas compareceram e apresentaram defesa escrita, sob a forma de contestação, gerando manifestação do Reclamante. Alçada fixada. Foi colhido o depoimento de uma testemunha. Sem outras provas, foi declarada encerrada a instrução processual. Razões finais reiteradas pelo reclamante e aduzidas pelas reclamadas. Sem êxito as tentativas de conciliação. Autos conclusos para julgamento. 2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 - DIREITO INTERTEMPORAL

Com a entrada em vigência da Lei Federal 13.467/17, que passou a regular relações de trabalho ocorridas após 11/11/2017, surgiram inúmeros questionamentos acerca da sua incidência aos processos instaurados sob a égide da lei anterior.

Para dirimir essas questões, deve-se analisar a dimensão temporal da lei material e processual (vigência e eficácia), para a modulação e incidência sobre os processos trabalhistas iniciados antes e após a vigência da citada lei.

Em relação ao Direito Material, sendo este "o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.), conforme os ensinamentos da obra literária da Teoria Geral do Processo de Antonio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco, a Lei Federal nº 13.467/17 e alterações posteriores devem ser aplicadas, aos contratos de trabalho iniciados ou em curso na sua vigência (a partir de 11/11/2017). Isso se deve em razão da previsão do artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal, que determina o respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Neste andar, estão posicionados o artigo 912 da CLT/2017 e o artigo da Medida Provisória nº 808, publicada em 14/11/2017, sendo que a aplicação da norma de caráter imperativo será analisado caso a caso, com a observância do Princípio da Proteção e seus derivados que, na esteira de Américo Plá Rodriguez se subdivide na aplicação da" norma mais favorável "," condição mais benéfica "e" in dubio pro operário ".

Assim, o contrato de trabalho que teve vigência (início e fim) antes da reforma da CLT, a ele se aplicam as regras da CLT de 1943. Os demais que iniciaram antes da vigência e terminaram após a data de vigência (11/11/2017), devem ser analisados sob a égide do Princípio da Proteção. Por fim, aqueles que iniciaram e acabaram após a vigência (11/11/2017), por óbvio, são inteiramente alcançados pelas novas regras. Este é o marco do Direito Material.

Já para o Direito Processual ou Formal que, segundo os mesmos autores e obra,"é o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado- juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado", necessita de determinação dos momentos de início e fim da vigência da lei processual e também a regência da eficácia da lei velha ou da nova em relação aos processos pendentes e aos já extintos no momento de vigência desta.

A regra máxima" tempus regit actum "perdura soberana quando se cogita a aplicação temporal do direito. Abalizada na ideia de estabilidade e segurança, o sistema jurídico brasileiro aponta, como regra, a eficácia imediata da nova lei, todavia veda sua incidência pretérita.

Ou seja, a nova lei terá efeito imediato e geral, sendo eficaz a partir da sua vigência. Entretanto, por razões inerentes ao devido processo legal, restringe-se a eficácia da nova lei, para deixar intactos os atos jurídicos perfeitos, os direitos adquiridos e a coisa julgada (Constituição Federal, art. , XXXVI).

A teoria do"Isolamentos dos Atos Processuais", adotada pelo CPC/15, que prevê, no seu artigo 14, que"a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada"destaca que o direito intertemporal serve para resguardar a segurança jurídica.

Logo, o art. 14 do CPC e art. 915 da CLT tomam como referência atos processuais isolados, o que justifica a ideia doutrinária de que a própria legislação acolheu essa teoria. Também se percebe que a fase decisória deve observar o procedimento iniciado à época da fase postulatória (§ 1º do art. 1.046 do CPC), sendo a prolação da sentença a referência temporal para fins de entendimento do conceito de" situação jurídica consolidada "

Com efeito, não é crível surpreender os litigantes com a aplicação de lei nova, modificadora drástica do cenário da lide, mudanças estas que criaram riscos e sanções as partes, mas que não foram assumidas por elas quando da propositura da ação. Por este viés seria invocável ao campo do Direito a 'Teoria dos Jogos' do matemático John Nash, que consiste, basicamente, em entenderem as partes os riscos existentes e desenvolverem sua estratégia de acordo com tais riscos e também com as possibilidades de sucesso, baseadas na ordem jurídica vigente.

Destarte, por tudo acima espargido, vejo a insanável incompatibilidade entre institutos da Lei Federal n. 13.437/17 e as ações ajuizadas antes de sua vigência, por trazerem mudanças substanciais e que alterariam o cenário em que se desenrola a querela, o que poderia descambar em decisões de mérito não previstas ou assumidas pelas partes quando da sua propositura.

Nesse sentido já se posicionou o Quinto Regional:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROCESSO DO TRABALHO. APLICAÇÃO. DATA DA PETIÇÃO INICIAL. CONDENAÇÃO. 1 - Os honorários advocatícios sucumbenciais tem natureza jurídica híbrida, processual-material e de sanção compensatória, não podendo ser analisado tão somente na visão do direito intertemporal aplicável à regra processual (aplicação imediata), pois à época da propositura da ação trabalhista este tipo de condenação não existia no processo trabalhista. 2 - O autor, ao ingressar com ação na vigência da lei anterior ponderou seus riscos - custo x beneficio - não tendo oportunidade de pesar a nova regra gravosa, o que poderia influenciar na sua escolha. 3 - A aplicação de regra processual retroativa lesiva às partes implica em decisão surpresa e ofende a segurança jurídica (Constituição Federal, artigo , XXXVI; artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o artigo 10º do Código de Processo Civil). 4 - Assim, é a data da propositura da ação o marco temporal- processual para identificação das normas a regular os honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho . Processo 0000084- 71.2016.5.05.0132, Origem PJE, Relatora Desembargadora LÉA NUNES, 3ª. TURMA, DJ 07 /03/2018. (Sem grifos no original).

Desta forma, para o Direito Processual, observando-se a segurança jurídica, conforme os termos do artigo 6º da LINDB e o artigo 14 do CPC/15, modulando-se, ainda, os efeitos da alteração legislativa, deve-se aplicar ao processo ajuizado em data anterior à entrada em vigor da Lei Federal nº 13.467/17, as normas processuais vigentes à época de seu ajuizamento, mormente em relação aos benefícios da Justiça Gratuita, Custas Processuais e aos Honorários Periciais e Advocatícios Sucumbenciais. 2.2 - JUSTIÇA GRATUITA Com espeque no artigo 790, § 3º da CLT acrescentado pela lei 10.537/2002 e levando em consideração que o Reclamante alegou textualmente ser pobre nos termos da lei, defiro o benefício da justiça gratuita.

2.3 - PRELIMINARES 2.3.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Alegou a segunda Reclamada que não seria parte legítima a figurar no pólo passivo da presente Reclamação Trabalhista. A legitimidade passiva se revela na pertinência subjetiva da ação, vale dizer, quando a parte indicada como devedora na relação jurídica processual pode estar, abstratamente, vinculada à relação jurídica de direito material. No caso dos autos, como o provimento vindicado, se porventura acolhido, produzirá efeitos na órbita jurídica das Reclamadas, estas são, inegavelmente, partes legítimas para figurar no pólo passivo da lide. Ademais, a discussão que avança desta fronteira, sobre a existência ou não de vínculo de emprego ou de responsabilidade, prende-se ao mérito da causa, pelo que, com este deverá ser decidida. a Repilo preliminar. 2.4 - RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA - SÚMULA 331 DO TST A segunda Reclamada afirmou em sua peça de bloqueio que nunca contratou o Reclamante como seu empregado e que o contrato se deu com a primeira Reclamada. Pois bem. Ao contrário do que defende a segunda Reclamada, a ordem jurídica não poderia deixar à margem da proteção legal, em casos dessa natureza, justamente o trabalhador, a parte mais fragilizada econômica e socialmente. O próprio Código Civil contém norma dispondo sobre a responsabilidade daquele que, por dolo ou culpa, causar prejuízo a terceiro (art. 186), norma que levou muitos a firmarem a responsabilidade da tomadora neste dispositivo legal, fundados na culpa in eligendo , decorrente da má escolha do contratante. Outros invocam, por analogia, o art. 16 da Lei Federal n.º 6.019/74, que trata da assunção dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, não eventual, pessoal e oneroso. Invoca-se, ainda, a proteção constitucional ao trabalho e aos direitos básicos do trabalhador (art. 7º e 170). A doutrina consagrou a teoria da culpa extracontratual, baseada no dever geral de não causar dano a outrem, nascendo daí, a teoria do risco, bem como a da culpa in eligendo , quando da má escolha da pessoa a quem uma tarefa é confiada. O princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o empregado, pontificando a responsabilidade indireta daquele que, embora não sendo o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pelo subempreiteiro. Foi certamente com base nesses institutos que a doutrina e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sedimentaram o entendimento quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando, em legítimo contrato de prestação de serviços, fica provado o inadimplemento da empresa prestadora com os haveres de seus empregados. Com efeito, têm-se revelado bastante comuns os casos em que as empresas contratadas para executar serviços não vinculados à atividade-fim da tomadora não dispõem de lastro econômico para saldar seus débitos. Muitas vezes vêm a falir e outras, sequer comparecem quando chamadas em juízo. Ressalto que a responsabilização da segunda Reclamada encontra respaldo exclusivo em lei, precisamente nos dispositivos da CRFB, art. , IV e 170; do CC, art. 186; e da CLT, art. , parágrafo único. Destarte, os serviços foram prestados em benefício da tomadora e a ela cabe zelar pelo fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato.

O princípio de proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o empregado, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pela empresa interposta. De outra banda, o eventual estabelecimento de cláusula contratual (de índole civil) exonerando (ou não atribuindo) a empresa tomadora de serviços responsabilidade pelos débitos trabalhistas é irrelevante na seara laboral, pois, por si só, jamais poderia afastar a responsabilidade trabalhista. É que tal dispositivo apenas possui eficácia entre as empresas pactuantes, para fins de um eventual direito de regresso nas vias ordinárias, não atingindo o direito do obreiro à percepção das verbas trabalhistas, cuja garantia está assegurada pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional. Destarte, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, nos termos da súmula 331, inciso IV, do TST, em relação a todas as parcelas deferidas na presente decisão. 2.5 - JORNADA DE TRABALHO 2.5.1 - HORAS EXTRAS O reclamante alega que trabalhava em sobrejornada nos dias e horários apontados na exordial. A testemunha revela que a jornada não era anotada corretamente nos cartões de ponto, havendo, inclusive, labor em dias de sábados sem anotação. Além disso, afirma que a marcação era feita por apontador sem que fosse oportunizada a sua verificação. Desse modo, reconheço o labor de segunda a sexta, das 07:00h às 17:00h, com uma hora de intervalo, havendo trabalho em dois sábados e dois domingos por mês nos mesmos horários. Havia labor em feriados sem compensação. Defiro o pedido de horas extras, a serem remuneradas com o acréscimo do percentual normativo, considerando extraordinária a hora que ultrapassar a 8ª diária e a 44ª semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração pelo módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado. Em face da habitualidade, defiro o pedido de reflexos das horas extras no Repouso Semanal Remunerado (RSR) e com este no aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3, FGTS e acréscimo de 40%. Defiro o pagamento em dobro dos feriados laborados, nos termos da súmula 146 do TST. 2.5.2 - HORAS IN ITINERE Asseverou o Reclamante que trabalhava em jornada extraordinária, considerando as in itinere, em virtude do tempo despendido em deslocamento da residência para o local de trabalho e vice-versa. O pagamento espontâneo de horas in itineres mensais tornou incontroverso que o local era de difícil acesso. Sendo assim, considerando o tempo médio de 2h por trecho, informado pela testemunha, defiro o pedido de horas in itinere, arbitradas em 04h00min por dia de trabalho, a serem remuneradas com o acréscimo de 50% pelas excedentes. Em face da habitualidade, defiro o pedido de reflexos no repouso semanal remunerado e com este, no aviso prévio, nas férias acrescidas de 1/3, no 13º salários, no FGTS e na multa 40% do FGTS.

Ressalto que as horas in itinere tem a natureza jurídica de parcela salarial, aliás como muito bem explicou o eminente Juiz Federal do Trabalho Rafael Menezes Santos Pereira, em brilhante decisão que peço venia para transcrever: NATUREZA JURÍDICA DAS HORAS IN ITINERE. Não há como se reconhecer natureza indenizatória ao pagamento decorrente das horas in itinere. Não há duvidar que o pagamento de horas in itinere tem nítida feição salarial. Deveras,"salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho", conforme lição do citado doutrinador (Maurício Godinho Delagado - In Curso de Direito do Trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2004, p. 918.). Logo, o pagamento decorrente de horas in itinere visa a remunerar pelo tempo despendido em deslocamento, tendo, assim, evidente natureza contraprestacional (e, assim, salarial). Sem maiores tergiversações, facilmente conclui-se que o pagamento decorrente do tempo em percurso constitui contraprestação do empregador, sendo, portanto, parcela salarial. Destaque-se que a matéria encontra-se superada pelo item V, da Súmula nº 90, ao equiparar as horas in itinere às extraordinárias. (Processo n.º 00444-2008-511-05-00-8 RT. TRT 5ª Região.). 2.6 - NULIDADE DO AVISO PRÉVIO Disse o Reclamante que não houve redução de sua jornada durante o cumprimento do aviso prévio trabalhado. Os cartões de ponto foram considerados inservíveis como prova, conforme fundamentação acima, não tendo a reclamada provado a redução da jornada na última semana trabalhada. Sendo assim, reconheço a nulidade do aviso prévio e defiro o seu pagamento e dos respectivos reflexos. 2.7 - DIFERENÇA DE FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 E SALDO DE SALÁRIO Conforme se verifica no TRCT, as férias vencidas + 1/3 foram pagas a menor. Defiro, portanto, a respectiva diferença. 2.8 - FGTS O extrato juntado aos autos não comprova que houve recolhimento da verba fundiária em todos os meses do contrato. Defiro, portanto, a respectiva diferença. 2.9 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS Requereu o Reclamante o pagamento de indenização por danos morais e materiais em razão do infortúnio que foi acometido. O reconhecimento do dano moral e sua reparação indenizatória têm o escopo de ressarcir o íntimo sofrimento humano, em defesa da privacidade e da honra, instituto que enaltece a convivência respeitosa e a dignidade humana. Em contrapartida, o extremo de sua aplicação ocasiona o risco de banalização dessa conquista e deve ser coibido, sob pena de enriquecimento ilícito. Entretanto, o Reclamante não comprovou as suas alegações por qualquer meio de prova, bem como não conseguiu demonstrar a participação da Reclamada no infortúnio, uma vez que não houve qualquer repercussão ou acusação do evento danoso. Nessa senda, indefiro o pedido de indenização por danos morais. De igual modo, não houve prova do dano material alegado. Indefiro.

2.10 - MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Verifica-se que o aviso prévio foi trabalhado. Sendo assim, o pagamento das verbas rescisórias em 03/08 /2015 é intempestivo. Defiro, portanto, multa em epígrafe. 2.11 - INDENIZAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pleiteou o Reclamante indenização dos prejuízos advindos das despesas que terá com a contratação de seu advogado. Entretanto, repiso que permanece em vigor, o jus postulandi da parte, tratando-se de uma faculdade a contratação de advogado, não se podendo imputar a outra parte tal pagamento. Indefiro . 2.12 - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subseqüente ao da prestação dos serviços, como disposto no artigo 459, parágrafo único, da CLT, assim devendo ser aplicada nas parcelas aqui deferidas, conforme Súmula n.º 381 do c. TST. Com fundamento no art. 39 da Lei Federal 8.177/91 e no disposto na súmula nº 200 do C.TST, devem os juros de mora incidir sobre o capital já atualizado monetariamente, na razão de 1% ao mês," pro rata die ", a partir do ajuizamento da demanda. 2.13 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IRPF A Reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e empregado, na forma do art. 28 da Lei Federal 8.212/91 e IN/MPS n º 03 de 14/07/2005, autorizada a dedução dos valores devidos pela Reclamante. O recolhimento devido a Receita Federal, referente ao IRPF deve ser recolhido pela primeira Reclamada, na forma da Instrução Normativa nº 1.127, da Receita Federal do Brasil, ou seja, a tributação deve observar o mês em que o Reclamante deveria ter recebido o seu crédito, com juros e correção monetária. Autorizo, da mesma forma, a dedução da parte devida ao Autor. 2.14 - REQUERIMENTOS CAUTELARES DAS RECLAMADAS Determino a dedução (não compensação) dos valores comprovadamente pagos constantes dos autos e deferidos nessa decisão. Os descontos previdenciários e fiscais foram devidamente analisados e decididos, consoante se vê na fundamentação acima. 3 - DISPOSITIVO Posto isso, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos da inicial, condenando as Reclamadas, a segunda subsidiariamente, a pagarem ao Reclamante a importância que for apurada em liquidação de sentença, bem como realizarem a obrigação de fazer - de acordo com as diretrizes traçadas na fundamentação supra, com juros e correção monetária, como se aqui estivessem literalmente transcritas. Liquidação por simples cálculos, observando-se os elementos constantes dos autos, com juros e correção monetária. Custas pela Reclamada no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre o valor da causa fixado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), arbitrado para este fim. Os recolhimentos das contribuições previdenciárias deverão incidir sobre a parcela de natureza remuneratória, observado o disposto no art. 28 da Lei Federal 8.212/91, já descrita na fundamentação. A Reclamada deverá efetuar o recolhimento da contribuição incidente sobre os títulos deferidos no presente decisum, sob pena de execução ex officio pela Justiça do Trabalho. Após o pagamento, deverá comprovar o recolhimento perante este Juízo, para fins de dedução e devolução do valor pago em nome do Reclamante. INTIME-SE a PGF (União Federal) com base nos §§ 3º e 5º do art. 832 da CLT, com a redação dada pela Lei Federal n.º 11.457/07.INTIMEM-SE AS PARTES.

EUNAPOLIS, 21 de Maio de 2018

JEFERSON DE CASTRO ALMEIDA

Juiz (a) do Trabalho Titular

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