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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Aviso Prévio • 0000287-58.2019.5.05.0122 • 3ª Vara do Trabalho de Camaçari do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Vara do Trabalho de Camaçari
Assuntos
Aviso Prévio, Base de Cálculo, Correção Monetária, Décimo Terceiro Salário Proporcional
Partes
RECLAMANTE: S. B. S., RECLAMADO: V. Q. I. M., RECLAMADO: B.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0000287-58.2019.5.05.0122-86f85a374910cddb8ebf28b35054cfa5d0a2d8f579530b2c69361560dd1d9e3891f6ade5bcabfd922216e63643433079e9ed1c0f27ca54213f96790ef40d6f31.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000287-58.2019.5.05.0122

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/05/2019

Valor da causa: R$ 116.109,60

Partes:

RECLAMANTE: SILVIO BRITO DOS SANTOS

ADVOGADO: JADER DE OLIVEIRA TAVARES

ADVOGADO: CURT HENRIQUE PASSOS TAVARES

ADVOGADO: CURT DE OLIVEIRA TAVARES

RECLAMADO: VICTORIA QUALIDADE INDUSTRIAL LTDA - ME

ADVOGADO: EDUARDO POMBINHO DA SILVA

RECLAMADO: BRASKEM S/A

ADVOGADO: NEIVIANE CORDEIRO DE OLIVEIRA

TERCEIRO INTERESSADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

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RECLAMANTE: SILVIO BRITO DOS SANTOS

RECLAMADO: VICTORIA QUALIDADE INDUSTRIAL LTDA - ME, BRASKEM S.A

SENTENÇA

SILVIO BRITO DOS SANTOS , qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de

igualmente qualificados, narrand VICTORIA QUALIDADE INDUSTRIAL LTDA e BRASKEM S.A, o os fatos, formulando os pedidos constantes na inicial e juntando diversos documentos. Os reclamados apresentaram contestações acompanhadas de documentos. Alçada fixada. Prova oral produzida. Instrução encerrada. Razões finais aduzidas. Propostas conciliatórias infrutíferas. Tudo visto e examinado . É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Do direito intertemporal – Lei 13.467/2017

Segundo o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. 5o, XXXVI) e, consequentemente, os princípios da segurança jurídica e da confiança, a Lei n. 13.467/2017 não se aplica aos contratos de emprego que se findaram antes do início da sua vigência, ou mesmo àqueles que, ainda que estejam em curso, vinculam-se às normas anteriores ao termo inicial referido.

No plano processual, há de ser aplicada a teoria do isolamento dos atos processuais, de modo que é o ato processual individualizado a grande referência para a aplicação da lei nova. Vale dizer: incide a regra de direito intertemporal segundo a qual tempus regit actus .

Da Preliminar de Inépcia da Inicial

REJEITO a preliminar suscitada uma vez que o § 1º do art. 840 da CLT exige apenas uma breve exposição dos fatos e o pedido, em absoluta sintonia com a simplicidade que norteia o processo do trabalho, de modo que as regras subsidiárias do Código de Processo Civil relativas aos requisitos da inicial não se mostram inteiramente aplicáveis.

Consoante se verifica da peça defensiva, o reclamado se manifestou eficazmente quanto aos pleitos, não se vislumbrando qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Da Responsabilidade Subsidiária

A hipótese aventada pelo reclamante é de típica terceirização de serviços, na qual uma empresa (prestadora de serviço) se obriga a executar atividades secundárias de uma outra (tomadora de serviço), contratando trabalhadores para tal fim.

Tendo em vista que o reclamante não pretende o reconhecimento de vínculo, tampouco alega a ilicitude da terceirização, tem-se que o que se discute, efetivamente, é a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, atraindo a incidência do item IV da Súmula nº 331 do C. TST.

Registre-se que, uma vez não impugnada a existência de contrato civil entre as reclamadas, bem como sendo incontroverso o vínculo empregatício com a 1ª reclamada, presume-se que se beneficiaram da força de trabalho da reclamante durante todo o período em que este estava vinculado à 1ª reclamada.

A natureza do contrato entre tomadora e prestadora dos serviços não tem o condão de elidir a responsabilidade subsidiária. Sendo a tomadora beneficiária direta dos esforços do trabalhador, é também responsável pela violação dos seus direitos. Ao repassarem parte de suas atividades à outra empresa, deve conhecer a capacidade desta, sobretudo financeira para honrar o pagamento dos salários dos seus empregados, bem como para assumir os encargos sociais decorrentes e, ainda, durante a execução do contrato, fiscalizar o adimplemento dessas obrigações, sob pena de arcar com a culpa pela escolha inidônea do prestador de serviços e pelos débitos decorrentes de tal inidoneidade financeira.

Saliente-se, ainda, que súmula e orientação jurisprudencial não são leis ou atos normativos do poder público, cumprem apenas o papel de materializar a interpretação de um determinado órgão jurisdicional acerca da legislação correlata ao tema objeto do verbete. Assim, a diretriz indicada pela Súmula 331 desta Corte não inova o ordenamento jurídico, mas espelha entendimento acerca da matéria referente à responsabilidade subsidiária, construído a partir da legislação constitucional e infraconstitucional.

É preciso esclarecer, por seu turno, que a responsabilidade subsidiária decorre da lei civil (arts. 186, 927 e 942 do Código Civil), já que deriva da culpa in eligendo e da culpa in vigilando . Neste aspecto, entendo que o ônus da prova é da tomadora de serviços, porquanto não se pode exigir do reclamante prova de fato negativo. Com efeito, a declaração negativa de culpa “in vigilando” corresponde à afirmação de que o tomadora procedeu à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, atraindo para si o onus probandi .

Ademais, a responsabilidade da empresa tomadora não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (CC, art , 186), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. , IV). Desta forma, não se faculta a ela beneficiar-se da força humana despendida

sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. O Enunciado nada acrescentou ao plano normativo. Nada há de novidade. Nada há de ofensa à CF, art. , II. Nada há de ofensa ao CC, art. 265 (“a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”). Ao contrário, tendo em vista a concretização dos mais caros princípios constitucionais, supra referidos, o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente interpretou plenamente aplicável à esfera trabalhista o princípio da responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos previsto no Código Civil (art. 186), em face do permissivo da CLT, art. , parágrafo único. Admite-se, ao lado da responsabilidade direta por fato próprio, aquela indireta por fato de terceiros, fundada na ideia de culpa presumida ( in eligendo e in vigilando )

Assim, DECLARO a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado para com os eventuais créditos trabalhistas reconhecidos nesta reclamação trabalhista. .Registre-se que a responsabilidade da tomadora está restrita ao período de vigência do contrato de prestação de serviços com a prestadora, cabendo à parte prejudicada ingressar com a ação regressiva no juízo competente, na linha do entendimento cristalizado na Súmula 331, VI, do C.TST. Registre- se, por fim, que somente as obrigações de fazer, de índole personalíssima, a exemplo de anotação da CTPS e astreintes correlatas, estão excluídas da responsabilidade subsidiária. Tal raciocínio, pacificamente consagrado, avança pela vertente da negligência em fiscalizar o correto pagamento das verbas trabalhistas, inclusive aquelas decorrentes da rescisão contratual, a exemplo das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Ressalte-se que inexiste previsão legal para que, primeiramente, a execução se processe em face dos sócios da devedora principal, face a responsabilidade subsidiária, logo, não existe benefício de ordem entre os sócios da empregadora e a tomadora, porquanto se tratam de devedores com responsabilidade subsidiária. Registre-se que, regra geral, a responsabilidade do sócio de sociedade limitada é subsidiária, de modo que competia à 2ª reclamada comprovar a irregularidade administrativa a dar ensejo à solidariedade, encargo do qual não se desvencilhou.

REJEITO, portanto, a preliminar suscitada.

Dos pagamentos sem registro em contracheque – “Por fora”

Afirma o reclamante que para fugir de encargos trabalhistas e previdenciários a reclamante efetuava o pagamento pelos serviços prestados sem o devido registro nos contracheques, sendo que tal circunstância prejudica os cálculos de adicional de periculosidade, contribuição previdenciária, recolhimentos fundiários, bem como no pagamentos das parcelas rescisórias.

A 1ª reclamada nega, peremptoriamente, tal assertiva, bem como, não reconhece as transferências feitas para a conta corrente do autor, conforme comprova os extratos juntados aos autos.

Diante de tal negativa, foi expedido ofício à Caixa Econômica Federal para indicar o responsável pelas transferências para a conta corrente do reclamante, sendo informado que as movimentações eram originárias da conta corrente 2022.003.3311.1.

Pois bem. Como bem apontado pelo reclamante, nos contracheques juntados aos autos consta o valor líquido da remuneração paga pela 1ª reclamada ao autor da importância de R$ 1.196,00 mensais, valor idêntico ao transferido pelo titular da conta corrente 2022.003.3311.1. Destaque- se, ainda, que o advogado do reclamante, de forma diligente, efetuou uma simulação de transferência (id c148e7b) em favor do titular da conta corrente 2022.003.3311.1, sendo revelado o nome da 1ª reclamada VICTORIA QUALIDADE INDUSTRIAL LTDA . Por prudência, este magistrado efetuou a mesma simulação e também constatou que a 1ª reclamada é titular da referida conta corrente.

Neste contexto, tem-se por comprovadas as alegações do reclamante quanto ao pagamento de salário por fora, sendo que a conduta processual da 1ª reclamada ao negar a realização das transferências configura litigância de má fé e será abordada em tópico próprio.

Dito isto, devem ser considerados como pagamento “por fora” todos aqueles valores transferidos mensalmente pela 1ª reclamada, constantes da resposta enviada pela CEF (id aa16e2f), desconsiderando-se os valores pagos a titulo de remuneração efetivamente registrada em contracheque, a exemplo do valor de R$ 1.196,00. DEFIRO , assim, a incorporação de tais pagamento realizados “por fora” ao salário, repercutindo, em adicional de periculosidade, FGTS acrescido de 40%, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e repouso semanal remunerado, condenando a reclamada no pagamento das diferenças encontradas.

Das parcelas rescisórias

DEFIRO , ante a falta de prova de quitação, os pedidos de pagamento de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, férias vencidas de 2017/2018 e proporcionais ambas acrescidas de 1/3, 13º salário integral de 2018 e proporcional de 2019, salários retidos de novembro e dezembro/2018 e multa do art. 477 da CLT. DEFIRO , ainda, o pedido de pagamento de diferenças de seguro-desemprego, observando-se o teto do benefício.

Multa Normativa

INDEFIRO o pedido de pagamento de multa normativa, por não vislumbrar o descumprimento de norma coletiva de caráter geral. Convém informar que a norma coletiva juntada pelo autor não tem a clausula 23ª, indicada como descumprida.

Justiça Gratuita – Honorários advocatícios

No tocante à gratuidade da Justiça, o fato de o reclamante ter sido dispensado faz presumir que não se encontra em condições de custear a demanda sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Assim, à míngua de provas capazes de afastar tal presunção, DEFIRO o pedido de gratuidade da Justiça.

Considerando que a presente demanda foi ajuizada sob a égide da Lei 13.467/2017, há necessidade de arbitramento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 791-A da CLT. Neste contexto, e em face da procedência parcial dos pedidos formulados, condeno as partes ao pagamento de honorários de sucumbência, de forma recíproca, no importe de 5% sob o valor da condenação ou proveito econômico, levando-se em consideração, dentre outros, o grau de zelo profissional, lugar-trabalho-tempo da prestação do serviço, e a baixa complexidade da causa.

Da Litigância de Má-fé

A condenação da parte por litigância de má-fé pressupõe prova de que se valeu dolosamente de seu direito de ação, com o intuito desviante. Na hipótese dos autos, a conduta processual da 1ª reclamada, conforme anteriormente explanado, pode ser enquadrada nas hipóteses a que alude o art. 80, II e VI, do CPC.

Diante do exposto, condeno o 1ª reclamado no pagamento de multa de litigância de má-fé de 9% (nove por cento) sobre o valor da causa, a ser revertida em favor da parte autora.

Parâmetros de Liquidação

A liquidação será realizada pelo método compatível.

Sejam procedidas as deduções para evitar o enriquecimento indevido, devendo ser deduzidos os valores pagos a idêntico título comprovadamente pagos mês a mês.

Deve ser observada a variação salarial do autor com a incorporação do adicional de periculosidade.

Juros de mora na forma da lei 8.177/91, 1% ao mês, simples e pro rata die , contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula 200 do TST). Correção monetária a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao trabalhado, nos termos do art. 459 da CLT. Quanto ao dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 439 do C. TST.

CONCLUSÃO .

Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES o s pedidos desta reclamação trabalhista ajuizada por SILVIO BRITO DOS SANTOS em face de VICTORIA QUALIDADE INDUSTRIAL LTDA e BRASKEM S.A para condenar os reclamados, sendo o segundo apenas subsidiariamente, nas obrigações de pagar/fazer deferidas na fundamentação supra que a este decisum integra, acrescida de juros e correção monetária. A liquidação far-se-á por cálculos, inclusive as contribuições previdenciárias devidas, cabendo, ainda, à reclamada recolher previamente as contribuições da Previdência Social, de empregado e empregador, incidente sobre as parcelas de natureza salarial, autorizando-se a dedução dos

valores cabíveis à parte do empregado. As parcelas deferidas nos termos desta motivação têm a natureza definida pela legislação que indica a base de incidência das contribuições sociais — vide a lei 8212/91 e o Dec. 3048/99. Os créditos previdenciários serão executados ex officio . O imposto de Renda devido será descontado no crédito do reclamante, nos termos do provimento 01/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Custas pelos reclamados no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), calculadas sobre o importe de R$ 40.000,00 (Quarenta mil reais), valor arbitrado à condenação apenas para esse efeito. Prazo de lei. Notifiquem-se as partes.

CAMACARI/BA, 03 de março de 2020.

ALEXEI MALAQUIAS DE ALMEIDA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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