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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Horas Extras • 0000573-04.2017.5.05.0511 • Vara do Trabalho de Eunápolis do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara do Trabalho de Eunápolis
Assuntos
Horas Extras, Anulação / Nulidade de Ato ou Negócio Jurídico, Atos Discriminatórios, Contrato de Estágio, Horas in Itinere, Licitude / Ilicitude da Terceirização, Multa do Artigo 467 da CLT, Multa do Artigo 477 da CLT, Salário por Equiparação / Isonomia, Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição, Tomador de Serviços / Terceirização
Partes
RECLAMANTE: F. D. B., RECLAMADO: N. P. A. P. I. Q. B., RECLAMADO: R. T. M. O. M.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0000573-04.2017.5.05.0511-1a1f6a4323941167603b388277dcfb44ed6348efae1bb7f122d013d83435f8a3133ccf0a0766ff5da5a2be57c75e4cea85ee2fa53c8b9c7d8fef1ca51b91d18e.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000573-04.2017.5.05.0511

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 31/05/2017

Valor da causa: R$ 100.000,00

Partes:

RECLAMANTE: FELIPE DIAS BUSTAMANTE

ADVOGADO: LÚCIO KLINGER SANTOS CHAVES

RECLAMADO: NOURYON PULP AND PERFORMANCE INDUSTRIA QUIMICA BAHIA LTDA

ADVOGADO: ROBERTO TRIGUEIRO FONTES

RECLAMADO: RPS TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA - ME

ADVOGADO: ANDRE FIGUEIREDO FREITAS

ADVOGADO: ROMMEL PINHEIRO SAMPAIO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO Vara do Trabalho de Eunápolis RTOrd 0000573-04.2017.5.05.0511

RECLAMANTE: FELIPE DIAS BUSTAMANTE

RECLAMADO: AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA

BAHIA LTDA, RPS TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA - ME

SENTENÇA

1 - RELATÓRIO FELIPE DIAS BUSTAMANTE ajuizou reclamação trabalhista em face de AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA BAHIA LTDA E RPS TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA postulando o constante na petição inicial e juntando documentos. As reclamadas compareceram e apresentaram defesa escrita, sob a forma de contestação, juntando documentos, o que gerou manifestação do Reclamante. Alçada fixada. Foi realizada perícia técnica. Sem outras provas, foi declarada encerrada a instrução processual. Razões finais reiteradas. Sem êxito as tentativas de conciliação. Autos conclusos para julgamento. 2 - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 - DIREITO INTERTEMPORAL

Com a entrada em vigência da Lei Federal 13.467/17, que passou a regular relações de trabalho ocorridas após 11/11/2017, surgiram inúmeros questionamentos acerca da sua incidência aos processos instaurados sob a égide da lei anterior.

Para dirimir essas questões, deve-se analisar a dimensão temporal da lei material e processual (vigência e eficácia), para a modulação e incidência sobre os processos trabalhistas iniciados antes e após a vigência da citada lei.

Em relação ao Direito Material, sendo este "o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.), conforme os ensinamentos da obra literária da Teoria Geral do Processo de Antonio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco, a Lei Federal nº 13.467/17 e alterações posteriores devem ser aplicadas, aos contratos de trabalho iniciados ou em curso na sua vigência (a partir de 11/11/2017). Isso se deve em razão da previsão do artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal, que determina o respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Neste andar, está posicionado o artigo 912 da CLT/2017, sendo que a aplicação da norma de caráter imperativo será analisada caso a caso, com a observância do Princípio da Proteção e seus derivados que, na esteira de Américo Plá Rodriguez se subdivide na aplicação da" norma mais favorável "," condição mais benéfica "e" in dubio pro operário ".

Assim, o contrato de trabalho que teve vigência (início e fim) antes da reforma da CLT, a ele se aplicam as regras da CLT de 1943. Os demais que iniciaram antes da vigência e terminaram após a data de vigência (11/11/2017), devem ser analisados sob a égide do Princípio da Proteção. Por fim, aqueles que iniciaram e acabaram após a vigência (11/11 /2017), por óbvio, são inteiramente alcançados pelas novas regras. Este é o marco do Direito Material.

Já para o Direito Processual ou Formal que, segundo os mesmos autores e obra,"é o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado", necessita de determinação dos momentos de início e fim da vigência da lei processual e também a regência da eficácia da lei velha ou da nova em relação aos processos pendentes e aos já extintos no momento de vigência desta.

A regra máxima" tempus regit actum "perdura soberana quando se cogita a aplicação temporal do direito. Abalizada na ideia de estabilidade e segurança, o sistema jurídico brasileiro aponta, como regra, a eficácia imediata da nova lei, todavia veda sua incidência pretérita.

Ou seja, a nova lei terá efeito imediato e geral, sendo eficaz a partir da sua vigência. Entretanto, por razões inerentes ao devido processo legal, restringe-se a eficácia da nova lei, para deixar intactos os atos jurídicos perfeitos, os direitos adquiridos e a coisa julgada (Constituição Federal, art. , XXXVI).

A teoria do"Isolamentos dos Atos Processuais", adotada pelo CPC/15, que prevê, no seu artigo 14, que"a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos

processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada"destaca que o direito intertemporal serve para resguardar a segurança jurídica.

Logo, o art. 14 do CPC e art. 915 da CLT tomam como referência atos processuais isolados, o que justifica a ideia doutrinária de que a própria legislação acolheu essa teoria. Também se percebe que a fase decisória deve observar o procedimento iniciado à época da fase postulatória (§ 1º do art. 1.046 do CPC), sendo a prolação da sentença a referência temporal para fins de entendimento do conceito de" situação jurídica consolidada "

Com efeito, não é crível surpreender os litigantes com a aplicação de lei nova, modificadora drástica do cenário da lide, mudanças estas que criaram riscos e sanções as partes, mas que não foram assumidas por elas quando da propositura da ação. Por este viés seria invocável ao campo do Direito a 'Teoria dos Jogos' do matemático John Nash, que consiste, basicamente, em entenderem as partes os riscos existentes e desenvolverem sua estratégia de acordo com tais riscos e também com as possibilidades de sucesso, baseadas na ordem jurídica vigente.

Destarte, por tudo acima espargido, vejo a insanável incompatibilidade entre institutos da Lei Federal n. 13.437/17 e as ações ajuizadas antes de sua vigência, por trazerem mudanças substanciais e que alterariam o cenário em que se desenrola a querela, o que poderia descambar em decisões de mérito não previstas ou assumidas pelas partes quando da sua propositura.

Nesse sentido já se posicionou o Quinto Regional:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROCESSO DO TRABALHO. APLICAÇÃO. DATA DA PETIÇÃO INICIAL. CONDENAÇÃO. 1 - Os honorários advocatícios sucumbenciais tem natureza jurídica híbrida, processual-material e de sanção compensatória, não podendo ser analisado tão somente na visão do direito intertemporal aplicável à regra processual (aplicação imediata), pois à época da propositura da ação trabalhista este tipo de condenação não existia no processo trabalhista. 2 - O autor, ao ingressar com ação na vigência da lei anterior ponderou seus riscos - custo x beneficio - não tendo oportunidade de pesar a nova regra gravosa, o que poderia influenciar na sua escolha. 3 - A aplicação de regra processual retroativa lesiva às partes implica em decisão surpresa e ofende a segurança jurídica (Constituição Federal, artigo , XXXVI; artigo 6º da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o artigo 10º do Código de Processo Civil). 4 - Assim, é a data da propositura da ação o marco temporal-processual para identificação das normas a regular os honorários advocatícios sucumbenciais no processo do trabalho . Processo 0000084-71.2016.5.05.0132, Origem PJE, Relatora Desembargadora LÉA NUNES, 3ª. TURMA, DJ 07 /03/2018. (Sem grifos no original).

Desta forma, para o Direito Processual, observando-se a segurança jurídica, conforme os termos do artigo 6º da LINDB e o artigo 14 do CPC/15, modulando-se, ainda, os efeitos da alteração legislativa, deve-se aplicar ao processo ajuizado em data anterior à entrada em vigor da Lei Federal nº 13.467/17, as normas processuais vigentes à época de seu ajuizamento, mormente em relação aos benefícios da Justiça Gratuita, Custas Processuais e aos Honorários Periciais e Advocatícios Sucumbenciais.

2.2 - JUSTIÇA GRATUITA Com espeque no artigo 790, § 3º da CLT acrescentado pela lei 10.537/2002 e levando em consideração que o Reclamante alegou textualmente ser pobre nos termos da lei, defiro o benefício da justiça gratuita. 2.3 - NULIDADE DO CONTRATO DE ESTÁGIO/ UNICIDADE CONTRATUAL O reclamante alega que foi celebrado contrato de estágio com a primeira Reclamada (AKZO) em 07/07/2014, com duração até 07/01/2015. Aduz que em 09/03/2015 foi contratado como auxiliar de manutenção pela segunda Ré, tendo sido dispensado sem justa causa em 18/12 /2015. Narra que o contrato com a segunda Ré é nulo, pois sempre prestou serviços para a primeira Ré. Pleiteia o reconhecimento da unicidade contratual. Não foi demonstrada qualquer irregularidade no contrato de estágio celebrado com a primeira Ré. Outrossim, não houve provas de que a Reclamada prestava serviço diretamente para a primeira Ré. Ao contrário, os documentos adunados dão conta de que a segunda Ré é que foi beneficiada pelos serviços do Autor. Sendo assim, improcedem os pedidos de nulidade do contrato de estágio e de unicidade contratual. Considerando que o contrato de emprego foi celebrado apenas pela segunda Ré, julgo improcedentes todos os pedidos da exordial em relação à reclamada AKZO NOBEL PULP AND PERFORMANCE QUIMICA BAHIA LTDA. 2.4 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL/ ENQUADRAMENTO DE FUNÇÃO Disse o Reclamante que laborava na mesma função que o Sr. Francisco Fernando de Moura, recebendo, entretanto, salário menor do que o deste.

Como é sabido, é do Reclamante o ônus da prova do fato constitutivo, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 333, inciso I, do CPC, aplicado subsidiariamente a teor do art. 769 da CLT. No entanto, o Reclamante não conseguiu demonstrar que exercia o mesmo labor que o paradigma indicado. Logo, indefiro o pedido. Indefiro, também, o pedido de diferença de seguro-desemprego. 2.5 - DESVIO DE FUNÇÃO O Reclamante alega que, além das funções normalmente exercidas, desempenhou atividades não condizentes com o cargo para o qual foi contratado, pleiteando adicional pelo desvio de função. Inicialmente, registro que não há que se falar em acréscimo salarial pelo acúmulo funcional quando não há norma legal, contratual ou convencional dispondo sobre esta possibilidade. Assim, inexistindo cláusula contratual expressa indicando quais são as tarefas exclusivas da função exercida, deve ser entendido que a Reclamante se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT. Destarte, indefiro o pedido de pagamento por desvio de função, com integrações e reflexos pleiteados. 2.6 - JORNADA DE TRABALHO Disse o Reclamante que trabalhou em sobrelabor, consoante dias e horário apontados na exordial. Não houve prova de labor distinto daqueles apontados nos cartões de ponto, razão pela qual os reconheço como verdadeiros. Esquadrinhando os autos, verifico que não existe qualquer hora extra a ser apurada, pois todas as constantes nos cartões de ponto foram devidamente quitadas, consoante recibos de pagamento. Destarte, indefiro o pedido de pagamento de horas extras com integrações e reflexos. 2.7 - HORAS IN ITINERE

A segunda reclamada negou o fornecimento de transporte ao Reclamante, o que não foi provado pelo Autor. Assim, não se encontram presentes os requisitos necessários para a percepção do direito. Indefiro. 2.8 - CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL Não há registro de desconto a título de contribuição assistencial. Indefiro. 2.9 - FGTS

Não houve prova do recolhimento da verba fundiária durante todo o período contratual. Defiro, portanto, o pedido de diferença de FGTS + 40%. 2.10 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Disse o Reclamante que sempre trabalhou para as Reclamadas em contato com agentes insalubres. Em fundamentado laudo pericial, constatou-se que as atividades desenvolvidas pelo Autor eram insalubres em grau médio, em razão do contato com ruído acima dos limites de tolerância. Diante do exposto, defiro o pedido de adicional de insalubridade em grau médio, ou seja, 20% sobre o salário mínimo, bem como defiro os reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. 2.11 - DANO MORAL Requereu o Reclamante o pagamento de indenização por danos morais, em razão dos fatos alegados na exordial. Contudo não conseguiu demonstrar a violação a direito da personalidade. Registra-se que reconhecimento do dano moral e sua reparação indenizatória têm o escopo de ressarcir o íntimo sofrimento humano, em defesa da privacidade e da honra, instituto que enaltece a convivência respeitosa e a dignidade humana. A simples alegação não é suficiente para demonstrar o dano. É preciso que existam elementos fáticos bem delineados que demostrem a dor sofrida pelo obreiro. Em contrapartida, o extremo da aplicação do instituto ocasiona o risco de banalização dessa conquista e deve ser coibido, sob pena de enriquecimento ilícito. Ante o exposto, indefiro o pedido. 2.12 - MULTA DO ART. 477 DA CLT Como houve fundada controvérsia acerca da existência da obrigação no pagamento das verbas resilitórias, indefiro a multa em epígrafe, principalmente porque o reconhecimento de parte das diferenças das verbas resilitórias foi declarado por este juízo. 2.13 - MULTA DO ART. 467 DA CLT De igual sorte, a multa do art. 467 da CLT deve incidir sobre as parcelas resilitórias incontroversas que não foram pagas. Dessa forma, como as parcelas foram controvertidas, mormente pela alegação de inexistência, indefiro a aplicação da referida multa. 2.14 - HONORÁRIOS DA PERÍCIA TÉCNICA Por ter sido sucumbente no objeto da perícia, cabe à Reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais (CLT, art. 790-B).

Considerando a segurança demonstrada pelo perito em seu mister; a complexidade da matéria envolvida; a investigação em torno das condições do ambiente de trabalho; o conjunto de material fático examinado; e as horas trabalhadas por estimativa, arbitro os honorários definitivos do Perito Judicial em R$ 1.447,76 (mil quatrocentos e quarenta e sete reais e setenta e seis centavos). 2.15 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS São indevidos nesta Justiça especializada os honorários de advogado quando não comprovados os requisitos do artigo 14 da Lei Federal 5.584/70, de acordo com as súmulas 219 e 329 do TST, ou seja, condição de miserabilidade do obreiro e assistência do sindicato de sua classe. Além disso, permanece em vigor, o" jus postulandi "da parte, tratando-se de uma faculdade a contratação de advogado, não se podendo imputar a outra parte tal pagamento. Indefiro . 2.16 - INDENIZAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pleiteou o Reclamante indenização dos prejuízos advindos das despesas que terá com a contratação de seu advogado. Entretanto, repiso que permanece em vigor, o jus postulandi da parte, tratando-se de uma faculdade a contratação de advogado, não se podendo imputar a outra parte tal pagamento. Indefiro .

2.17 - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subseqüente ao da prestação dos serviços, como disposto no artigo 459, parágrafo único, da CLT, assim devendo ser aplicada nas parcelas aqui deferidas, conforme Súmula n.º 381 do c. TST. Com fundamento no art. 39 da Lei Federal 8.177/91 e no disposto na súmula nº 200 do C. TST, devem os juros de mora incidir sobre o capital já atualizado monetariamente, na razão de 1% ao mês," pro rata die ", a partir do ajuizamento da demanda. 2.18 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IRPF A Reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e empregado, na forma do art. 28 da Lei Federal 8.212/91 e IN/MPS n º 03 de 14/07/2005, autorizada a dedução dos valores devidos pela Reclamante. O recolhimento devido a Receita Federal, referente ao IRPF deve ser recolhido pela primeira Reclamada, na forma da Instrução Normativa nº 1.127, da Receita Federal do Brasil, ou seja, a tributação deve observar o mês em que o Reclamante deveria ter recebido o seu crédito, com juros e correção monetária. Autorizo, da mesma forma, a dedução da parte devida ao Autor. 2.19 - REQUERIMENTOS CAUTELARES DA RECLAMADA Determino a dedução (não compensação) dos valores comprovadamente pagos constantes dos autos e deferidos nessa decisão.

Os descontos previdenciários e fiscais foram devidamente analisados e decididos, consoante se vê na fundamentação acima. 3 - DISPOSITIVO

Posto isso, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos da inicial, condenando a Reclamada RPS TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA a pagar ao Reclamante a importância que for apurada em liquidação de sentença, bem como realizar a obrigação de fazer - de acordo com as diretrizes traçadas na fundamentação supra, com juros e correção monetária, como se aqui estivessem literalmente transcritas. Liquidação por simples cálculos, observando-se os elementos constantes dos autos, com juros e correção monetária. Custas pela Reclamada no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais), calculadas sobre o valor da causa fixado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), arbitrado para este fim. Os recolhimentos das contribuições previdenciárias deverão incidir sobre a parcela de natureza remuneratória, observado o disposto no art. 28 da Lei Federal 8.212/91, já descrita na fundamentação. A Reclamada deverá efetuar o recolhimento da contribuição incidente sobre os títulos deferidos no presente decisum,sob pena de execução ex officio pela Justiça do Trabalho. Após o pagamento, deverá comprovar o recolhimento perante este Juízo, para fins de dedução e devolução do valor pago em nome do Reclamante. INTIME-SE a PGF (União Federal) com base nos §§ 3º e 5º do art. 832 da CLT, com a redação dada pela Lei Federal n.º 11.457/07. INTIMEM-SE AS PARTES.

EUNAPOLIS, 13 de Março de 2019

JEFERSON DE CASTRO ALMEIDA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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