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14 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATOrd • Horas Extras • 0000319-69.2019.5.05.0023 • 23ª Vara do Trabalho de Salvador do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
23ª Vara do Trabalho de Salvador
Assuntos
Horas Extras, Acúmulo de Função, Base de Cálculo, Depósito / Diferença de Recolhimento, Horas in Itinere, Intervalo Intrajornada, Multa Prevista em Norma Coletiva, Regime 12 x 36
Partes
RECLAMANTE: D. G. S., RECLAMADO: P. B. T. V. S.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0000319-69.2019.5.05.0023-3f04ebc82b77a7777f7775faf8e6a38726f26f49913fcf17ece314360c21248b29bff296fcefb3b18888c9909d57f460929f9e642c3e99c187d717bc8ac34de5.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000319-69.2019.5.05.0023

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 28/05/2019

Valor da causa: R$ 94.400,00

Partes:

RECLAMANTE: DAVID GOMES SANTANA

ADVOGADO: DAYANA SANTOS DE OLIVEIRA MONTEIRO

ADVOGADO: MARCELO FONTES MONTEIRO

RECLAMADO: PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANÇA

ADVOGADO: EDUARDO CHALFIN

ADVOGADO: PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 23ª Vara do Trabalho de Salvador ATOrd 0000319-69.2019.5.05.0023 RECLAMANTE: DAVID GOMES SANTANA RECLAMADO: PROSEGUR BRASIL S/A - TRANSPORTADORA DE VAL E SEGURANÇA

SENTENÇA

Vistos etc.

I - RELATÓRIO: O Reclamante ingressou com reclamação trabalhista contra a Reclamada, sob os fundamentos e pedidos constantes da petição inicial. A Acionada compareceu à audiência e apresentou contestação, juntando documentos, sobre os quais o Autor se manifestou. Alçada fixada. Encerrada a instrução. Frustradas as tentativas de conciliação. Razões finais orais remissivas.

II - FUNDAMENTAÇÃO:

DIREITO INTERTEMPORAL. APLICABILIDADE DA LEI Nº 13.467/2017. Iniciando a vigência da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, que fez alterações substanciais na CLT, se faz necessário alguns esclarecimentos. Considerando: a) o artigo 5º, inciso XXXVI, da Magna Carta, que assegura a todo cidadão, como garantia fundamental que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"; b) o disposto no artigo 6º da LINDB, que visa a segurança jurídica ( tempus retit actum - os atos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados); c) a ultra atividade da lei, ou seja, a aplicação da lei revogada, para os fatos ocorridos na época em que ela surtia efeitos; d) que normalmente as leis dispõem para o futuro, não olhando para o passado - Lex prospicit, non respicit entendo aplicáveis as normas de direito material da CLT ; /2017 no momento de sua vigência, nos termos do art. 912 da própria CLT, SALVO se o direito for assegurado de forma mais favorável ao trabalhador por fonte de direito autônoma, tais como cláusulas contratuais, normas regulamentares do empregador ou ainda, normas coletivas, DEVENDO, ainda , ser respeitados os direitos adquiridos, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, consoante o art. , XXXVI da CRFB e do art. da LINDB. No tocante, as normas de direito processual, são aplicáveis as da nova Lei (honorários advocatícios - art. 791-

A - e periciais - art. 790-B, gratuidade da justiça - art. 790, §§ 3º e 4º, inépcia da inicial - art.

840, revelia - §§ 2ª, 3º, 4º e 5º do art. 844), DEVENDO ser preservadas as garantias constitucionais e a segurança jurídica das relações .

1. GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Defiro o benefício da Justiça Gratuita, com espeque no art. 790, § 3º, da CLT. Além disso, o art. 98 do NCPC dispõe que: "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei". A redação do NCPC, ao requisitar "insuficiência de recursos", é clara, dispondo no parágrafo 3º do art. 99 que: "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". Assim, não há dúvida de que à pessoa natural basta a mera alegação de insuficiência de recursos, sendo a própria declaração a prova da hipossuficiência financeira, não havendo exigibilidade para que o advogado tenha poderes específicos para requerer a justiça gratuita, tendo adotado a corrente presumicionista.

2. RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

Pugna a SEGURPROVIGILÂNCIA PATRIMONIAL S.A. pela retificação do polo passivo, com a inclusão do seu nome e exclusão da PROSEGUR S.A., na medida em que, após processo de cisão ocorrido em 31/12/2017, aquela teria assumido parte do passivo relativo a processos judiciais como contrapartida ao recebimento dos ativos. O Reclamante impugna o pedido sob o argumento de que o vínculo foi firmado com a PROSEGUR, tendo esta, inclusive, assinado o termo de rescisão. Pois bem. A cisão é uma forma de reorganização empresarial em que a sociedade anônima transfere parte do seu patrimônio a outras sociedades, conforme disposto no art. 229 da Lei nº. 6.404/76. O § 1º do mesmo artigo determina que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, sendo que a cisão pode importar em extinção da sociedade cindida ou apenas em divisão do seu capital. Prosseguindo na análise da questão posta, dispõe o art. 233 do mesmo dispositivo legal que "na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão". No presente caso, a Acionada colacionou aos autos ata de assembleia geral extraordinária de ID cb5fa64, na qual restam delimitados os termos da cisão parcial da companhia PROSEGUR, "mediante a versão à SEGURPROVIGILÂNCIA PATRIMONIAL S.A. , acima qualificada, do acervo patrimonial líquido composto de ativos,tangí veis e intangíveis, e passivos exigíveis relativos às atividades de vigilância patrimonial, escoltaa rmada e segurança pessoal privada, conforme devidamente descrito nos Anexos I e II desta Ata. Acisão parcial da Companhia, resultará em redução do capital social da Companhia, no montante de R$100.000,00 (cem mil reais), sem o cancelamento de ações". Ora, considerando que a PROSEGUR é companhia com capital social integralizado superior a 1 bilhão de reais (conforme estatuto colacionado aos autos), entendo que a cisão parcial que importou em redução do capital no montante de apenas R$ 100.000,00, sem a delimitação clara das novas responsabilidades assumidas pela sucessora, não implica em substituição da Ré do polo passivo, mas, sim, em inclusão da SEGURPRO, em decorrência do quanto estipulado no art. 233 acima transcrito, combinado com os artigos 10 e 448-A da CLT. Pelo exposto, determino a retificação do polo passivo , mas para a inclusão da SEGURPRO VIGILÂNCIA PATRIMONIAL S.A.

3. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Aduz a Reclamada que a petição inicial seria inepta quanto ao pedido de horas extras, já que o Reclamante não teria delimitado as diferenças pleiteadas de forma pormenorizada, com a juntada de planilha. Entretanto, analisando-se a exordial, percebe-se que foram atendidos todos os requisitos previstos nos parágrafos do artigo 840 da CLT, que dispõem sobre os elementos essenciais da petição inicial em rito ordinário; notadamente quando se observam as mitigações derivadas dos princípios processuais trabalhistas do jus postulandi e da simplicidade. Noutro giro, denota-se que a inicial permite a compreensão da demanda e assegura o contraditório e a ampla defesa pela parte contrária de maneira plena. Desta forma, restaram intactos os postulados do contraditório e da ampla defesa, não sendo acometida a inicial pelo vício da inépcia. No mais, não existe obrigação legal para que as horas extras sem pedidas com acompanhamento de planilha. Assim, rejeito a preliminar.

4. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS

Aduz a Reclamada que a petição inicial é inepta pela ausência de correta liquidação dos pedidos, a teor do quanto determinado no art. 840, §§ 1º e 3º da CLT. Pois bem. A legislação ora apontada pela Reclamada para embasar a preliminar de mérito determina que o pedido deve ser certo, determinado e com a indicação do seu valor, sob pena de ser extinto sem resolução do mérito. Tendo em vista que a ação foi ajuizada após a entrada em vigor das alterações empreendidas na CLT pela Lei nº. 13.467/2017, o regramento processual deve ser seguido pelas partes, conforme, inclusive, já decidido no tópico de introdução desta sentença. Entretanto, ao contrário do quanto alegado pela parte Acionada, foram indicados valores aos pleitos da inicial, ainda que por estimativa, conforme alegado pelo Reclamante na sua peça exordial, já que, de acordo com a sua alegação, a específica liquidação dos pedidos só é possível com a análise dos cartões de ponto e de outros documentos que se encontravam em poder do empregador. Logo, sendo certo que o art. 840 não exige a liquidação exata dos pedidos (mas apenas a indicação do seu valor), e que o Reclamante especificou valores por estimativa, não há que se falar em inépcia. Rejeito , pois, a preliminar em cuido.

5. ILEGITIMIDADE ATIVA

Alega a Reclamada que o Autor é parte ilegítima para figurar no polo ativo, porquanto não teria anexado aos autos CPF e carteira de identidade, não sendo possível aferir se está pleiteando direito próprio ou de terceiro. Sem razão. O Autor colacionou aos autos CTPS e outros documentos que comprovam ser o titular do direito material postulado. Logo, não há que se falar em ilegitimidade ativa. Rejeito .

6. PRESCRIÇÃO

Os elementos necessários à concretização da prescrição são: I - existência de ação exercitável ( actio nata ); II - inércia do titular da ação pelo seu não exercício; III - continuidade da inércia durante certo tempo; IV - ausência de fato ou ato legalmente eficaz para impedir, suspender ou interromper o curso da prescrição. Tendo o Reclamante proposto a ação em 28/05/2019, as parcelas porventura pleiteadas anteriores a 28/05/2014 estão prescritas segundo o art. , XXIX, da Constituição Federal. Sendo assim, declaro prescritas as parcelas pleiteadas

anteriores a 28/05/2014 , extinguindo tais parcelas com julgamento do mérito, consoante o artigo 487, II do CPC, inclusive em relação ao FGTS requerido de forma principal, por força da nova redação da Súmula nº. 362 do TST.

7. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Não se instaurou qualquer cizânia, em virtude da inexistência de impugnação específica, ao derredor da existência de vínculo empregatício, das datas de início e fim do liame em tratativa, bem como sobre as funções exercidas pelo Obreiro e a forma de ruptura do pacto laboral. Nesta senda, tendo em vista a ausência de controvérsia acima anunciada, presumo verdadeiras as informações contidas na exordial no que tange aos aspectos suso mencionados, com arrimo no art. 341, , do CPC, de modo que reconheço a existência de caput relação de emprego entre o Reclamante e a Reclamada, que o contrato de trabalho em cuido perdurou de 23/04/2009 até 16/03/2018, que o Autor foi admitido para a função de vigilante e que o liame empregatício em tratativa se rompeu por iniciativa da empregadora. Quanto à remuneração auferida, devem ser considerados os valores consignados nos contracheques, ficha de registro de empregado e TRCT.

4. HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. SUPRESSÃO DO INTERVALO

Afirma o Reclamante que laborou nas seguintes jornadas: 1) do início do período imprescrito até junho de 2016, em escala de 12x36, das 18h e 30 min. às 7h e 30 min., inclusive domingos e feriados; 2) de julho/2016 até março/2017, no mesmo regiume anterior, das 6h e 30 min. às 19h e 30 min.; e 3) de abril/2017 até a despedida, das 7h e 30 min. até as 20h, de segunda a sexta-feira. Sustenta que eram concedidos apenas 15 minutos de intervalo. Afirma que, apesar das jornadas laboradas, foi contratado para trabalhar 8h diárias e 44 semanais, pelo que não se aplicaria a regra disposta na norma coletiva de se considerarem como extras apenas as horas laboradas após a 192ª mensal. Além disso, a prestação habitual de horas extras descaracteriza o acordo coletivo de compensação, pelo que são devidas, como extras, as horas laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal, além de uma hora extra por dia laborado em decorrência da supressão do intervalo intrajornada. Em sua defesa, o Reclamado confirmou o labor em jornada 12x36 das 19h às 7h, conforme compensação prevista nas CCT's, e em escala administrativa de 5x2 quando houve prestação de serviços em agências bancárias, das 9h e 30 min./10h às 18h e 40 min./19h, em qualquer caso com 1h de intervalo. Nega que o Reclamante prestasse horas extras habituais, sendo que as poucas prestadas foram corretamente pagas. No que diz respeito ao intervalo, alega que era de uma hora, mas, nos postos onde não era possível usufruis do período, este era pago nos termos estipulados na CCT, segundo a qual é devido o pagamento da hora integral, apurada com a incidência do adicional de periculosidade, acrescida de 50%. Pois bem. É curial que o ônus da prova da jornada laboral, em princípio, é da parte que a alega, contudo, tendo em vista a obrigação legal de o empregador que conte com mais de dez funcionários num mesmo estabelecimento controlar as suas respectivas jornadas mediante cartões de ponto (art. 74 da CLT), entende-se que há, nessas hipóteses, uma inversão do ônus da prova. Entrementes, juntando aos autos os referidos documentos, o dever de provar os horários do labor retorna ao empregado, que passa a ter que demonstrar eventuais irregularidades nos cartões de ponto aviados aos autos, salvo na hipótese de estes documentos consignarem horários uniformes, pois nestes casos há uma presunção de irregularidade, haja vista que é impossível se cogitar que durante um amplo período de tempo não tenha havido discrepâncias nos horários de entrada e saída do obreiro. Todo o entendimento acima sufragado foi sedimentado na Súmula 338 do TST. In casu , a Acionada colacionou aos autos os cartões de ponto de ID 5f8b607 e seguintes. Apesar de ter

impugnado a documentação em sede de manifestação à defesa, o Reclamante terminou por eleger as folhas de ponto como meios válidos de prova na audiência ocorrida em 21/08/2019 (ata de ID 146727ª). Antes de analisar o conteúdo da documentação, saliento que, apesar de o Autor ter impugnado na inicial a adoção do regime de 12x36 pela previsão de jornada diversa no contrato de trabalho, tal alegação não prospera. De fato, o termo aditivo ao contrato de trabalho de ID 7bb5bc6 prevê a prestação de 44h de trabalho semanais e 220 mensais. Entretanto, não há limitação da jornada diária, que deve seguir, portanto, a legislação ou as normas coletivas. Ademais, o contrato de trabalho também prevê a possibilidade de compensação a depender da necessidade do serviço, não se tratando, portanto, de um engessamento dos termos acordados. Não é demais ressaltar que o TST, por meio da Súmula nº. 444, reconheceu a validade da jornada de 12x36, desde que prevista em acordo coletivo, sendo que, cumprido corretamente o regime de compensação, o empregado labora em 192 horas semanais, e não 220, o que termina por lhe ser vantajoso. Logo, afasto a impugnação inicial ao regime de compensação pela ausência de previsão no contrato de trabalho, cabendo, ainda, a análise quanto à alegada nulidade do regime de compensação previsto na norma coletiva pela prestação habitual de horas extras. Por este outro viés, analisando as horas efetivamente laboradas constantes nas folhas de ponto, entendo que assiste razão ao Acionante. Dispõe o item IV da Súmula nº. 85 do TST que "a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário". As folhas de ponto demonstram que o Autor, que deveria prestar jornada diária de 12h, ultrapassava tal patamar praticamente todos os dias. Por outro lado, não vislumbro a prestação de horas extras a partir do momento em que o Reclamante passou a laborar em regime administrativo, de segunda a sexta-feira. No que diz respeito ao intervalo, no período em que o Autor laborou em jornada de 12x36, não havia anotação em alguns períodos, e em outros havia anotação comprovando a fruição parcial do período. Neste ponto sobreleva ressaltar que, a despeito de existir permissão normativa para que não fosse anotado o intervalo, o fato é que houve controvérsia acerca da sua correta concessão, incumbindo ao Reclamado a prova acerca da jornada, ônus do qual não se desincumbiu. Considero, assim, que o Reclamante teve suprimido o intervalo intrajornada em todo o período em que laborou no regime de 12x36 indicado nas folhas de ponto, sendo que, para os períodos em que não houve anotação do intervalo, este foi de 15 minutos. Quanto ao seu pagamento, as fichas financeiras revelam a existência da parcela denominada "int. ref. não concedido". Entretanto, o valor referido não levava em consideração o divisor 192, a integração do adicional de periculosidade e a integração da verba às demais parcelas remuneratórias. Não prospera a impugnação à utilização do divisor 192 naquele momento, na medida em que as horas extras são apuradas de acordo com a jornada total do empregado, ou seja, havendo previsão normativa de que só se consideram extras as horas laboradas além da 192ª semanal, não há motivo para se calcular as horas extras considerando o divisor 220. Prosseguindo na análise das folhas de ponto, verifico que, no período em que o Autor passou a laborar em jornada administrativa, passou a gozar de intervalo intrajornada entre 1 e 2 horas, não havendo que se falar em supressão. Por todo o exposto, declaro nulo o acordo de compensação no período em que o Reclamante laborou em jornada de 12x36, o que ocorreu até 25/06/2016, conforme anotações constantes nas folhas de ponto, motivo pelo qual defiro o pagamento, como extra, das horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal, observando, para o cálculo, o quanto estipulado no item IV da Súmula nº. 85 para os casos em que desconsiderado o acordo de compensação, bem como o divisor 220, já que a apuração das horas extras observará a jornada ordinariamente prevista em lei. Dada a habitualidade, defiro a integração das horas extras à remuneração para cálculo do RSR, FGTS, férias acrescidas do adicional normativo ou do terço constitucional, décimo terceiro salários, aviso prévio e multa rescisória. Para o mesmo período (início do período imprescrito até 25/06/2016), defiro o pagamento de uma hora do intervalo intrajornada para cada dia laborado, além da integração à remuneração para o cálculo das mesmas parcelas já acima discriminadas, por conta do quanto instituído na Súmula nº. 437 do TST. Alterando entendimento anterior, afasto a aplicação da OJ 394 da SDI-I do

TST e defiro a integração do RSR majorado pela repercussão das horas extras para cálculo das parcelas acima mencionadas, em observância ao entendimento sedimentado pela Súmula nº. 19 do TRT da 5ª Região. Excluam-se os dias não laborados. Deduzam-se os valores pagos a título de horas extras e remuneração pelo intervalo suprimido constantes nas fichas financeiras.

5. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pugna o Reclamante pela integração do adicional de periculosidade à sua remuneração para cálculo das horas extras deferidas, férias e diferenças das horas extras e férias já pagas ao longo do vínculo, em observância à Súmula nº. 132 do TST. Em sua defesa, a Reclamada alega que, desde a regulamentação do art. 193 da CLT, ocorrida em dezembro de 2013, passou a pagar o adicional de periculosidade ao Autor, que sempre integrou o cálculo das horas extras e férias. Pois bem. Analisando as fichas financeiras, concluo que assiste razão ao Reclamante. Mesmo considerando a aplicação do divisor 220 (que não era o correto, conforme já acima explanado), a apuração das horas extras resultou em valor inferior àquele que seria devido caso considerada a integração do adicional de periculosidade. Assim sendo, defiro os pedidos dos itens i, j e k, devendo ser apurados os valores de férias e horas extras, tanto aquelas reconhecidas em sentença quanto aquelas pagas ao longo do vínculo, integrando à base de cálculo o adicional de periculosidade.

6. ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL

Alega o Reclamante que foi contratado pela Reclamada para laborar como vigilante patrimonial, mas passou a acumular as funções de técnico de segurança. Pugna, assim, pelo pagamento de plus salarial pelo acúmulo de coesões. Em sua defesa, a Acionada nega que o Reclamante tenha exercido atividades diversas daquelas inerentes à sua função de vigilante, conforme documentos funcionais acostados. Pois bem. A ilicitude do acúmulo funcional possui dois pressupostos básicos: que tenha havido a alteração do plexo de atribuições do empregado no decorrer do pacto laboral e que as novas atividades exigidas sejam incompatíveis com as originárias e/ou com o padrão remuneratório do obreiro. O primeiro requisito se justifica porque se as atividades forem as mesmas desde o início do pacto, então se presume que todo o leque de atribuições exercidas foi considerado quando da fixação do salário avençado, não havendo que se falar, portanto, no direito a um plus remuneratório. E aqui vale fazer um breve esclarecimento: é absolutamente irrelevante para a questão em tela o nome do cargo ocupado, pois este diz respeito a um rótulo que representa um conjunto de atribuições. Ainda, uma interpretação teleológica e sistemática das normas que regem o direito do trabalho dá conta de que não é a mera exigência de novas atividades que dá ensejo ao acolhimento de um incremento salarial, porquanto é admissível que o empregador, em virtude do exercício do poder diretivo e do jus variandi , inclua atividades não previstas originariamente dentre as atribuições do empregado, desde que não desvirtuem as características principais e o grau de responsabilidade daquelas atividades inaugurais, até mesmo em homenagem ao princípio da colaboração, consagrado no art. 456 da CLT. No presente caso, o Reclamante não se desincumbiu do ônus de provar que tenha acumulado as funções descritas na inicial, ou que estas não estivessem no seu plexo funcional. Pelo exposto, indefiro .

7. HORAS IN ITINERE

Alega o Reclamante que durante todo o período imprescrito até junho de 2016 prestou serviços no terminal portuário de Cotegipe, situado na BA 528, local de difícil acesso e sem linha de transporte coletivo regular. Assim, era obrigado a utilizar veículo concedido pela empregadora para se deslocar até o local da prestação de serviços, motivo pelo qual faz jus ao recebimento de duas horas in itinere , já que permanecia à disposição do empregador durante 1h no trajeto de ida e 1h no trajeto de volta. Em sua defesa, a Acionada argui que concedia transporte terceirizado aos empregados por mera liberalidade, já que o local de trabalho era guarnecido por linha de transporte público regular, não sendo de difícil acesso. Frisa que o Porto de Cotegipe fica localizado na base naval de Aratu, e o final de linha do ônibus é a base naval, daí porque o Reclamante poderia ter se utilizado do transporte público. Pois bem. Dispõe a Súmula nº. 90 do TST, que "I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. [...]". No presente caso, o Reclamante argui que o seu local de trabalho não era guarnecido por transporte público, sendo de difícil acesso, daí porque era obrigado a se utilizar de transporte fornecido pelo empregador, encontrando-se à sua disposição durante 1h na ida e mais 1h na volta. Ocorre que a Reclamada anexou na contestação quadro de horários de ônibus que guarnecem a base naval onde se encontra o Porto de Cotegipe. Logo, comprovada a existência de transporte público, afasta-se a hipótese de pagamento de horas in itinere . Indefiro, pois, o pedido do item l.

8. DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA RESCISÓRIA

Afirma o Autor que a Reclamada não depositava corretamente o FGTS relativo ao seu pacto laboral, versão esta contrastada veementemente pela Ré. Ainda, teria ocorrido recolhimento a menor pela ausência de integração do adicional de periculosidade, horas extras e intervalos. A Acionada não trouxe aos autos os extratos de FGTS de ID df7d288. A latere do quanto acima espraiado, cumpre asseverar que entendo que o ônus da prova quanto à efetiva realização dos depósitos fundiários é do empregador, pois malgrado os extratos analíticos da conta fundiária estejam disponíveis ao empregado, a distribuição do ônus da prova pelos arts. 373 do CPC e 818 da CLT assim determina, já que em havendo afirmação de incorreção nos depósitos fundiários, a comprovação da regularidade dos aludidos depósitos configura fato extintivo do direito do autor, e como tal deve ser provada pela parte ré. Repise-se que a obrigatoriedade da realização dos depósitos fundiários decorre automaticamente da relação empregatícia travada entre as partes, de sorte que, em restando incontroverso a existência do pacto laboral, resta também definido o fato constitutivo do direito do Autor, o que robustece a tese de que o ônus da prova na vertente hipótese é da Reclamada. É este, inclusive, o entendimento do nosso Regional, conforme arestos abaixo transcritos, in verbis : "Ementa: DEPÓSITO DE FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova do correto recolhimento da verba fundiária é do responsável por fazê-lo, já que interessado principal no reconhecimento da quitação. Não constando dos autos guias de depósito mensal ou extrato da conta vinculada do Reclamante que comprove o regular recolhimento do FGTS mês a mês no curso do vínculo empregatício, cabível a condenação do município no pagamento do valor correspondente às diferenças da verba fundiária (Processo 0001724-10.2010.5.05.0621 RecOrd, ac. nº 090828 /2012, Relatora Desembargadora MARIA ADNA AGUIAR, 5ª. TURMA, DJ 09/03/2012)". No mais, tal entendimento já foi pacificado pelo TST por meio da Súmula 461, segundo a qual "é d o empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)". Passando à análise dos extratos colacionados, verifico que este apenas comprova a realização de depósitos entre agosto de 2017 e janeiro de 2018, existindo na conta vinculada do empregado saldo de R$ 10.100,88. Logo, a Acionada não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade dos depósitos. Ademais, resta patente o direito do Autor em auferir diferenças em

decorrência da integração do adicional de periculosidade, horas extras e intervalo intrajornada deferidos nesta sentença. Assim, defiro o pagamento das diferenças de FGTS relativas ao vínculo laboral em tratativa, bem como as consequentes diferenças na multa rescisória sobre o novo saldo apurado, deduzindo os valores já depositados contantes no extrato colacionado à defesa e o valor da multa já paga, constante no documento de ID 905d286, pág. 4.

9. MULTA NORMATIVA

Pugna o Reclamante pelo pagamento da multa prevista nas normas coletivas, ante a violação das cláusulas ali estipuladas. Pois bem. Dispõem as CCT's que a violação às regras ali estabelecidas sujeitará o infrator ao pagamento de multa de 15% do piso salarial do vigilante. No presente caso, a Reclamada violou as convenções ao impor o labor extraordinário ao Reclamante enquanto este cumpria jornada de 12x36, além de não ter comprovado o recolhimento regular do FGTS. Logo, defiro o pedido do item n, sendo devida uma multa por cada instrumento violado.

10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Devidos honorários advocatícios pela mera sucumbência, nos termos do novo art. 791-A da CLT, primeiramente cumpre esclarecer que o acolhimento de um pedido em quantum inferior ao postulado representa ainda a procedência do pedido, não havendo sucumbência daquele que pede, situação esta configurada diante da improcedência completa do pedido. Nesse sentido, entende a Súmula 326 do STF, que ao tratar da indenização por danos morais, cravou que mesmo que não se acolha o valor da indenização perseguido, inexistirá sucumbência ao pleiteante acaso se reconheça o direito, bem como, foi aprovado Enunciado na 2ª Jornada de Direito e Processo do Trabalho: "99. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, § 3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. quando o legislador mencionou 'sucumbência parcial', referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial". Dito isso, registre-se que no caso dos autos houve sucumbência recíproca, visto que houve pedidos acolhidos (integralmente ou em parte) e outros inteiramente refutados. Pelo explicitado e, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, FIXO os honorários de sucumbência em 10%, em favor do advogado do Reclamante e 10% em favor do advogado da Reclamada, sendo vedada a compensação entre os honorários. Sublinho, ainda que a verba honorária devida pela Reclamada incidirá sobre o valor da condenação apurado nos cálculos, ao passo que os honorários devidos pelo Autor terão como base de cálculo o somatório dos valores atribuídos a cada um dos pedidos de índole pecuniária indeferidos.

11. EXIGIBILIDADE DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DO BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Há de se analisar a questão à luz do art. 791-A, § 4º, da CLT, tendo em vista que o Reclamante é beneficiário da justiça gratuita. E no pertinente ao dispositivo supracitado, esclareço de

pronto que entendo que a expressão "créditos capazes de suportar a despesa" não deve ser interpretada por um critério puramente aritmético, mas, sim, atribuindo-se um parâmetro jurídico ao tema, concluindo-se no sentido de que somente se configurará a existência de "créd itos capazes de suportar a despesa" acaso os valores deferidos ao Obreiro sejam capazes de retirá-lo da situação de miserabilidade jurídica, o que se mostra um critério subjetivo. Todavia, visando a objetivar o tema, entendo que somente é capaz de afastar a condição de miserável juridicamente o crédito que supere cinquenta salários mínimos, adotando como parâmetro a previsão contida no art. 833, § 2º, do CPC/15, que entende ser impenhoráveis estipêndios até tal patamar. Assim, existindo condenação da Ré inferior a cinquenta salários mínimos e sendo o Reclamante beneficiário da Gratuidade da Justiça , ficarão as obrigações decorrentes de sua sucumbência, sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 2 (dois) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, tudo nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT. Contudo, superando a condenação o patamar acima, o que sobejar é passível de compensação para fins de quitação dos honorários advocatícios devidos pelo Obreiro. Ressalve-se que o adimplemento das verbas honorárias (sejam aquelas destinadas aos advogados do Autor, sejam as direcionadas aos patronos da Ré) apenas fica autorizado, por óbvio, após a quitação integral do montante a ser revertido ao Acionante; isto é, primeiro deve se quitar todo o montante devido ao Reclamante (abatendo-se os honorários advocatícios, se for o caso), para só então se viabilizar o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos pelas partes, rateando-se os valores existentes nos autos proporcionalmente aos respectivos créditos dos advogados de Autor e Ré.

12. PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

A LIQUIDAÇÃO da sentença far-se-á por CÁLCULOS , observando-se a variação salarial do autor. Deverá ser observada a vigência das normas coletivas residentes nos autos, incidindo tais normas apenas no período em que se encontram vigentes. Deverão ser excluídos todos os dias não laborados . Em caso de validade do acordo de compensação aplica-se a Súmula 85 do TST. Caso o Reclamante seja comissionista misto , para o cálculo das horas extras aplique-se a súmula 340 do TST. Não há compensação a ser deferida, porque não consta dos autos prova de débitos trabalhistas (Súmula 18 do TST) do Reclamante para com o Reclamado. Quanto às deduções , para que seja evitado o enriquecimento indevido, devem ser deduzidos os valores comprovadamente pagos ao mesmo título, mês a mês, inclusive tudo quitado a título de acerto rescisório. Os juros de mora sobre a correção monetária à razão de 1% ao mês, desde a data da inicial, apurados pro rata die , tal como determina o art. 39 da Lei nº 8.177/91 e pela Súmula 200 do TST, uma vez que as disposições do referido dispositivo legal se aplicam a todas as condenações oriundas desta Especializada. No que tange à correção monetária , deverá ser adotada a Súmula 381 do TST que estipula a atualização monetária dos salários, independentemente da data em que havia o pagamento das remunerações, já que o fator determinante é que a obrigação apenas exsurge no quinto dia útil do mês subsequente a prestação dos serviços. Quanto à indenização por danos morais, se houver, a atualização deverá ocorrer nos moldes da Súmula 439 do TST. O índice de correção a ser utilizado de modo a retratar a recomposição dos créditos trabalhistas

decorrentes de condenação judicial à evolução inflacionária , tem-se que o mais indicado é Taxa de Referência (artigo 39 da Lei nº 8.177/91), ainda que não transitada em julgado a decisão do STF na Reclamação Correicional nº 22.012, de relatoria do Ministro Dias Tofolli, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos em face do TST na Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, consoante Ofício Circular CSJT.GP.SG nº 15/2018. Ainda, a Reclamada deverá recolher previamente as contribuições da Previdência Social incidente sobre as parcelas de natureza salarial, comprovando com o respectivo documento de arrecadação da Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil S.A. (CLT, artigo 889-A), para ser ressarcida do valor que toca ao empregado, o qual será abatido de seu crédito, conforme dispõem os arts. 12 da Lei 7.787/89 e 43 e 44 da Lei 8.213/91, bem como do Provimento 01/90 do Min. Corregedor do c. TST, bem como deverá fazer a comprovação da entrega da GFIP com código de reclamatória trabalhista, em atendimento ao artigo 55 § 3º da Lei 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Os créditos previdenciários serão executados ex officio (parágrafo único do artigo 876 da CLT e Constituição Federal, art. 114, VIII). O mês de competência para pagamento de Imposto de Renda deverá ser considerado como critério para a base de cálculo do referido imposto, com base na Súmula 368 do TST. Para fins do disposto no artigo 832, § 3º, da CLT informo que as parcelas acima deferidas são de natureza salarial , incidindo contribuição previdenciária, à exceção do FGTS, multa rescisória e multa normativa.

III - CONCLUSÃO: Posto isto, resolve a Juíza da 23ª Vara do Trabalho de Salvador declarar a extinção das parcelas pleiteadas anteriores a 28/05/2014, com julgamento do mérito, consoante o inciso II do artigo 487 do NCPC, nos termos da fundamentação supra e julgar PROCEDENTE EM PARTE a presente reclamação trabalhista, concedendo o benefício da Justiça Gratuita ao reclamante e condenando a Reclamada, a pagar ao Reclamante, em 8 dias, com juros e correção monetária, as parcelas expressamente deferidas na fundamentação que integra esse decisum . Em conformidade com o art. 832, § 1º, da CLT, estabeleço o prazo de oito dias do trânsito em julgado para cumprimento desta decisão, após o qual se iniciará imediatamente a execução ex officio das contribuições previdenciárias. No que diz respeito ao crédito do autor, a execução fica condicionada ao impulso inicial da parte exequente, nos termos do artigo 878 da CLT. NOTIFIQUE a Procuradoria Federal no Estado da Bahia (PF/BA), nos termos do Provimento GP/CR nº. 0003/2012. Custas , pela Reclamada, de R$ 800,00, calculadas sobre R$ 40.000,00, valor arbitrado. INTIMEM SE - .

SALVADOR, 12 de Outubro de 2019

MARIA ANGELA MAGNAVITA SAMPAIO

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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