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8 de Março de 2021
1º Grau
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TRT5 • ATSum • Adicional de Horas Extras • 0000051-10.2018.5.05.0133 • 3ª Vara do Trabalho de Camaçari do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Vara do Trabalho de Camaçari
Assuntos
Adicional de Horas Extras, Contratuais, Depósito / Diferença de Recolhimento, Décimo Terceiro Salário, FGTS, Férias Coletivas, Indenização / Dobra / Terço Constitucional, Multa de 40% do FGTS, Multa do Artigo 477 da CLT, Repouso Semanal Remunerado e Feriado, Verbas Rescisórias
Partes
RECLAMANTE: L. M. S., RECLAMADO: C. A. C. S. E. M., RECLAMADO: K. B.
Documentos anexos
Inteiro Teoranexo-trt5-0000051-10.2018.5.05.0133-8eb9d485435cd69acef68bf0531e030bfffb13278aa0fa0b20c5218aa8538a7497f9f7514133415bff61c6c741df17e8c936299e29d17231a4725d72274cb36c.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0000051-10.2018.5.05.0133

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 08/02/2018

Valor da causa: R$ 8.884,44

Partes:

RECLAMANTE: LEA MARIA DOS SANTOS

ADVOGADO: LINDOMAR PINTO SILVA SAEZ AMADOR

ADVOGADO: GRASIELLY BARBOSA SAEZ AMADOR

RECLAMADO: COMERCIO DE ALIMENTOS CHEF SELF EIRELI - ME

ADVOGADO: RAMON DE ARAUJO ANDRADE

RECLAMADO: KNAUF DO BRASIL LTDA

ADVOGADO: JOAO PEDRO EYLER POVOA PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO 3ª Vara do Trabalho de Camaçari RTSum 0000051-10.2018.5.05.0133

RECLAMANTE: LEA MARIA DOS SANTOS

RECLAMADO: COMERCIO DE ALIMENTOS CHEF SELF EIRELI - ME,

KNAUF DO BRASIL LTDA

SENTENÇA

Vistos etc.

LEA MARIA DOS SANTOS , qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de COMER CIO DE ALIMENTOS CHEF SELF EIRELI e KNAUF DO BRASIL LTDA, igualmente qualificados, narrando os fatos, formulando os pedidos constantes na inicial e juntando diversos documentos. A 1ª reclamada não compareceu à audiência designada, sendo declarada revel. O 2º reclamado apresentou contestação acompanhada de documentos. Alçada fixada. Colhidos os depoimentos das partes. Instrução encerrada. Razões finais reiterativas. Propostas conciliatórias infrutíferas. Tudo visto e examinado. É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Da Preliminar Ilegitimidade de Parte Uma vez indicados pelo reclamante como devedores da relação jurídica material, legitimados estão, os reclamados, para figurarem no polo passivo da ação, porquanto a aferição das condições da ação deve ser realizada instatusassertionis , ou seja, à luz do quanto afirmado pela parte, ante a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro da teoria da asserção. Somente com o exame do mérito decidir-se-á pela configuração, ou não, das responsabilidades postuladas, não havendo que se confundir relação jurídica material com relação jurídica processual, vez que nesta a legitimidade deve ser apurada, como já afirmado em linhas anteriores, apenas de forma abstrata. REJEITO, portanto, a preliminar suscitada.

Valor da Causa A petição inicial atende adequadamente os requisitos constante do § 1º do art. 840 da CLT, inclusive quanto ao valor de cada pedido a possibilitar a correta indicação do valor da causa. Assim, considerando que a reclamada não indica, de forma específica, a suposta irregularidade na indicação do valor da causa, REJEITO a preliminar.

Da constitucionalidade dos artigos 790-B, caput, e parágrafo 4º, bem assim art. 791-A, § 4º, todos da CLT A reforma trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/2017 provocou diversas alterações não só nas relações de trabalho como também no aspecto processual. A despeito do acerto ou desacerto de tal opção legislativa, tem-se que algumas das medidas introduzidas pela nova sistemática teve o intuito de coibir a litigiosidade exacerbada e irresponsável. Com efeito, a utilização do Poder Judiciário sem qualquer comprometimento congestiona o serviço público, prejudica a prestação da tutela jurisdicional e contribui para o descrédito das instituições judiciais. Neste contexto, entendo perfeitamente possível normas processuais que criem mecanismos para desestimular a litigiosidade irresponsável.

Cumpre registrar que não vislumbro óbice ao amplo acesso ao Judiciário, sobretudo pelo fato de que a legislação trabalhista, tal qual no Processo Civil, traz a ideia de condição suspensiva de exigibilidade dos honorários advocatícios e periciais aos beneficiários da Justiça Gratuita.

Existe, na verdade, uma equivocada compreensão de que a gratuidade da justiça implica isenção de pagamento de despesas processuais, no entanto, como já exposto, ocorre apenas uma suspensão temporária de exigibilidade, que no processo do trabalho é mais favorável, registre-se.

Verifica-se, portanto, não haver inconstitucionalidade em atribuir ao sucumbente, ainda, que beneficiário da gratuidade da justiça, a responsabilidade pelo pagamento de despesas processuais. Cumpre esclarecer, novamente, que atribuir responsabilidade não é igual a exigir o imediato pagamento. Destaque-se que esta é a mesma fórmula do processo civil.

A questão maior reside na exegese da expressão "créditos capazes de suportar a despesa" contante dos artigos 790 B, § 4º e 791-A, § 4º, ambos da CLT. É preciso interpretar o texto não apenas de forma literal, - mas sim sistemática e teleologicamente. Neste contexto, reputo que não é possível realizar apenas uma mera operação matemática entre o êxito da demanda e a efetiva despesa processual para fins de verificação da capacidade econômica do beneficiário da gratuidade da justiça. Necessário se faz analisar se o proveito econômico obtido é suficiente para retirá-lo da condição de miserabilidade alegada. A tarefa não é das mais fáceis e exigirá maior bom senso do juiz.

Dito isto, DECLARO a constitucionalidade dos artigos 790-B, caput, e parágrafo 4º, bem assim art. 791- A, § 4º, todos da CLT.

Da Revelia Embora tenha sido regularmente notificada, a 1ª reclamada não apresentou contestação, sendo declarada revel. Cumpre observar que o principal efeito da revelia recai sobre a prova, uma vez que, se o réu não contestar a ação, serão considerados verdadeiros os fatos narrados pelo autor, salvo quanto aos fatos impugnados pelos demais acionados (CPC, art. 345, I), ou cobertos por confissão real do demandante, ou quando não elididos por outros meios de prova constantes dos autos, notadamente a documental, de modo que se torna desnecessária a produção de outras provas sobre tais fatos.

Dos pedidos relacionados à jornada de trabalho Alega a reclamante que "laborou nos três primeiros meses das 24:00h às 06:00h e no restante do vínculo, laborou das 04:00h às 15:00h, de segunda à sábado e domingos alternados, além de extrapolar estas jornadas em média duas vezes na semana cerca de duas horas a mais por jornada, sem intervalo de uma hora, No entanto, a reclamada não lhe pagava as horas extras laboradas com habitualidade ."

Da análise dos autos, percebe-se que a 2ª reclamada não contestou especificamente as alegações da reclamante quanto à jornada de trabalho declinada na exordial, ao arrepio do quanto disposto no art. 341 do CPC, diploma de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho. Com efeito, a 2ª reclamada realiza impugnação genérica, bem como, informa que o ônus da prova seria do autor, senão vejamos de trecho da peça contestatória:

"Inicialmente, resta impugnada as declarações da Autora, especialmente pela ausência de silogismo e precisão de suas informações.

Em segundo, cabe a Autora comprovar o labor realizado em sobrejornada, nos termos do artigo 818 da CLT e do artigo 373 do NCPC.

Feito essas considerações, destaca-se que somente a 1ª Reclamada, real empregadora, poderá esclarecer particularidades do contrato de trabalho, razão pela qual remete-se aos termos e documentos por eles apresentados acerca da jornada de trabalho da Autora."

Como é cediço, uma vez oferecida a contestação submete-se o réu ao ônus da impugnação especificada, ou seja, deverá questionar todos os fatos pertinentes e relevantes indicados pelo autor na petição inicial, como causa de pedir (vedada, pois, em regra, a denominada contestação por negação geral ), sob pena de presumirem-se verdadeiros os não impugnados. Assim, deixando o réu de desincumbir-se desse ônus, ficará o autor dispensado da prova dos fatos não impugnados, porquanto incontroversos (CPC/2015, art. 371, inciso III), circunstância que autoriza, em princípio, até mesmo o julgamento antecipado do pedido (art. 355, inciso II).

Destarte, DEFIRO o pedido de pagamento de horas extraordinárias consideradas como tais aquelas que , ultrapassarem à quadragésima quarta semanal, observando-se a jornada declina da na exordial. DEFIRO , ainda, o pedido de pagamento de 01 hora extraordinária, por dia de trabalho, pela não concessão do intervalo intrajornada, a qual deverá integrar ao salário nos termos do entendimento consagrado na Súmula 437 do C.TST. DEFIRO , por fim, a integração das horas extraordinárias, por habituais, ao salário, repercutindo em FGTS acrescido de 40%, aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e repouso semanal remunerado, condenando a reclamada no pagamento das diferenças encontradas. INDEF IRO o pedido de pagamento de diferença de horas extras pagas durante o contrato de trabalho, uma vez que sequer demonstrou o reclamante o pagamento de tal parcela. Para o cômputo das horas extraordinárias deve-se observar:

a) a evolução salarial do obreiro;

a) a evolução salarial do obreiro;

b) o divisor de 220;

c) os dias efetivamente trabalhados;

d) o adicional normativo;

e) a dedução dos valores pagos a idêntico título;

Multa Normativa DEFIRO o pedido de pagamento de multa normativa, tendo em vista o descumprimento de norma coletiva de caráter geral, a exemplo do desrespeito ao pagamento de horas extraordinárias com o adicional normativo .

Multa do art. 477 da CLT DEFIRO . Inexiste nos autos prova do pagamento das parcelas rescisórias dentro do prazo legal. Esclareço, por oportuno, que a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT pretende inibir os empregadores pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias ou puní-los em caso de mora. Da Responsabilidade Subsidiária A hipótese aventada pelo reclamante é de típica terceirização de serviços, na qual uma empresa (prestadora de serviço) se obriga a executar atividades secundárias de uma outra (tomadora de serviço), contratando trabalhadores para tal fim.

Tendo em vista que o reclamante não pretende o reconhecimento de vínculo, tampouco alega a ilicitude da terceirização, tem-se que o que se discute, efetivamente, é a responsabilização subsidiária da tomadora de serviços, em face do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, atraindo a incidência do item IV da Súmula nº 331 do C. TST.

Registre-se que, uma vez não impugnada a existência de contrato civil entre as reclamadas, bem como sendo incontroverso o vínculo empregatício com a 1ª reclamada, presume-se que se beneficiaram da força de trabalho da reclamante durante todo o período em que este estava vinculado à 1ª reclamada.

A natureza do contrato entre tomadora e prestadora dos serviços não tem o condão de elidir a responsabilidade subsidiária. Sendo a tomadora beneficiária direta dos esforços do trabalhador, é também responsável pela violação dos seus direitos. Ao repassarem parte de suas atividades à outra empresa, deve conhecer a capacidade desta, sobretudo financeira para honrar o pagamento dos salários dos seus empregados, bem como para assumir os encargos sociais decorrentes e, ainda, durante a execução do contrato, fiscalizar o adimplemento dessas obrigações, sob pena de arcar com a culpa pela escolha inidônea do prestador de serviços e pelos débitos decorrentes de tal inidoneidade financeira.

Saliente-se, ainda, que súmula e orientação jurisprudencial não são leis ou atos normativos do poder público, cumprem apenas o papel de materializar a interpretação de um determinado órgão jurisdicional

acerca da legislação correlata ao tema objeto do verbete. Assim, a diretriz indicada pela Súmula 331 desta Corte não inova o ordenamento jurídico, mas espelha entendimento acerca da matéria referente à responsabilidade subsidiária, construído a partir da legislação constitucional e infraconstitucional.

É preciso esclarecer, por seu turno, que a responsabilidade subsidiária decorre da lei civil (arts. 186, 927 e 942 do Código Civil), já que deriva da culpa in eligendo e da culpa in vigilando . Neste aspecto, entendo que o ônus da prova é da tomadora de serviços, porquanto não se pode exigir do reclamante prova de fato negativo. Com efeito, a declaração negativa de culpa "in vigilando" corresponde à afirmação de que o tomadora procedeu à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, atraindo para si o onus probandi.

Ademais, a responsabilidade da empresa tomadora não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (CC, art , 186), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. , IV). Desta forma, não se faculta a ela beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. O Enunciado nada acrescentou ao plano normativo. Nada há de novidade. Nada há de ofensa à CF, art. , II. Nada há de ofensa ao CC, art. 265 ("a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes"). Ao contrário, tendo em vista a concretização dos mais caros princípios constitucionais, supra referidos, o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente interpretou plenamente aplicável à esfera trabalhista o princípio da responsabilidade civil decorrente de atos ilícitos previsto no Código Civil (art. 186), em face do permissivo da CLT, art. , parágrafo único. Admite-se, ao lado da responsabilidade direta por fato próprio, aquela indireta por fato de terceiros, fundada na idéia de culpa presumida ( in eligendo e in vigilando )

Assim , DECLARO a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado para com os eventuais créditos trabalhistas reconhecidos nesta reclamação trabalhista. Registre-se que a a responsabilidade das tomadoras está restrita ao período de vigência do contrato de prestação de serviços com a prestadora, cabendo à parte prejudicada ingressar com a ação regressiva no juízo competente, na linha do entendimento cristalizado na Súmula 331, VI, do C.TST. Registre-se, por fim, que somente as obrigações de fazer, de índole personalíssima, a exemplo de anotação da CTPS e astreintes correlatas, estão excluídas da responsabilidade subsidiária. Tal raciocínio, pacificamente consagrado, avança pela vertente da negligência em fiscalizar o correto pagamento das verbas trabalhistas, inclusive aquelas decorrentes da rescisão contratual, a exemplo das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Justiça Gratuita - Honorários advocatícios No tocante à gratuidade da Justiça, o fato de a parte autora ter sido dispensada faz presumir que não se encontra em condições de custear a demanda sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Assim, à míngua de provas capazes de afastar tal presunção, o pedido de gratuidade da Justiça. DEFIRO

Considerando que a presente demanda foi ajuizada sob a égide da Lei 13.467/2017, há necessidade de arbitramento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 791-A da CLT. Neste contexto, e em face da sucumbência mínima do reclamante (art. 86, parágrafo único do CPC/2015 aplicado subsidiariamente), condeno a parte reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 5% sobre o valor da condenação, levando-se em consideração, dentre outros, o grau de zelo profissional, lugar-trabalho-tempo da prestação do serviço, e complexidade da causa.

Parâmetros de Liquidação A liquidação será realizada pelo método compatível, observando-se o limite objetivo da lide. Sejam procedidas as deduções para evitar o enriquecimento indevido, devendo ser deduzidos os valores pagos a idêntico título comprovadamente pagos mês a mês. Deve ser observada variação salarial do autor. Juros de mora na forma da lei 8.177/91, 1% ao mês, simples e pro rata die , contados do ajuizamento da presente reclamatória (Súmula 200 do TST). Correção monetária a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao trabalhado, nos termos do art. 459 da CLT. Afasto aplicação do art. 523 do CPC/2015 (art. 475-J do CPC/1973) por não ser omissa a Consolidação quanto à forma de liquidação e execução do julgado.

CONCLUSÃO . Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, rejeito a preliminar suscitada, JULGO PARCIAL MENTE PROCEDENTES os pedidos desta reclamação trabalhista ajuizada por LEA MARIA DOS SANTOS em face de COMERCIO DE ALIMENTOS CHEF SELF EIRELI e KNAUF DO BRASIL LTDA para condenar os reclamados, sendo o segundo apenas subsidiariamente, nas obrigações de pagar deferidas na fundamentação supra que a este decisum integra, acrescida de juros e correção monetária. As parcelas deferidas nos termos desta motivação têm a natureza definida pela legislação que indica a base de incidência das contribuições sociais - vide a lei 8212/91 e o Dec. 3048/99, cabendo à reclamada recolher previamente as contribuições da Previdência Social de empregado e empregador, incidente sobre as parcelas de natureza salarial, autorizando-se a dedução dos valores cabíveis à parte do empregado. Os créditos previdenciários serão executados ex officio . O imposto de Renda devido será descontado no crédito do reclamante, nos termos do provimento 01/93 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Custas pelo reclamado no valor de R$180,00 (Cento oitenta reais), calculadas sobre o importe de R$ 9.000,00 (Nove mil reais), valor arbitrado à condenação apenas para esse efeito. Prazo de lei. Notifiquem- se as partes.

CAMACARI, 4 de Julho de 2018

ALEXEI MALAQUIAS DE ALMEIDA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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