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17 de setembro de 2014
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TRT-5 - RECURSO ORDINARIO : RECORD 891006420095050008 BA 0089100-64.2009.5.05.0008 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - 3 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

4ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0089100-64.2009.5.05.0008RecOrd

RECORRENTE (s): Tnl Contax S.A. e Outros (1)

RECORRIDO (s): OS MESMOS

RELATOR (A): Desembargador (a) NÉLIA NEVES

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - APLICAÇÃO DO ART. 942 DO C.C. - A ofensa ou violação de direito, é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária. Aplicação dos ditames do art. 942 do Código Civil.

TNL CONTAX S.A. E OUTROS (1) , inconformadas com a sentença de fl. 629/650, que julgou procedente em parte a ação, proferida nos autos de n.º 0089100-64.2009.5.05.0008 RT, em que litiga com LIDIANE ALVES DE SANTANA, TNL CONTAX S.A. E OUTROS (1) , interpuseram Recurso Ordinário, conforme fundamentos expendidos às fls. 652/712 (Contax S/A) e fls. 713/723 (Banco Citicard S/A). Notificados, os recorridos apresentaram contrarrazões, às fls. 728/771 (reclamante) e fls. 773/774 (Contax S/A). Pressupostos de admissibilidade observados. É O RELATÓRIO.

VOTO

RECURSO DA CONTAX S/A (1º RECLAMADA)

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2º RECLAMADA - CITICARD

Com o fim de afastar a legitimidade passiva da 2º reclamada, Banco Citicard, suscita a 1º reclamada a preliminar de ilegitimidade em comento. Afirma que as empresas atuam em ramos completamente diversos, pois uma desenvolveria atividades do ramo financeiro e a outra atividades de "call center".

Assegura que possui diversos outros clientes, como Banco Real, Credicard, Bradesco Seguros e Telemar Norte Leste S/A e que seus empregados não possuem qualquer vínculo direto com tais tomadoras de serviços, pois inexistiria subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.

Busca assim afastar a responsabilidade solidária da 2º reclamada, em relação aos encargos trabalhistas devidos à reclamante.

Sem razão a recorrente (1º reclamada).

A matéria objeto da preliminar se confunde com o mérito e assim será analisada, pois exige investigação acerca da situação de cada uma das empresas reclamadas, no que toca ao vínculo estabelecido com a reclamante.

Ademais, sendo a prestação de serviços em benefício da 2º reclamada um fato incontroverso, é necessário o exame detido das características do vínculo estabelecido, para que se possa concluir, ou não, se existia uma relação empregatícia.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da 2º reclamada.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Repete a recorrente, 1ª reclamada, todos os argumentos acima referidos, com o fim de afastar a responsabilidade solidária da 2º reclamada. Assegura que nenhum de seus funcionários possui vínculo de subordinação com os prepostos das empresas tomadoras de serviços, o que afastaria a possibilidade de condenação subsidiária e solidária ao pagamento de encargos trabalhistas.

Nega, veementemente, a existência de grupo econômico, reiterando a assertiva de que prestava serviços de "call center" à diversas empresas, o que obstaria o reconhecimento de vínculo ou mesmo de responsabilidade solidária em relação a qualquer delas.

Defende que a responsabilidade solidária decorre de lei ou de vontade das partes, o que não se aplicaria ao caso em tela.

O reconhecimento da responsabilidade solidária pelo Juízo de 1º grau pautou-se na constatação de fraude na contratação de empregado por empresa interposta e no reconhecimento da ilicitude do ato, o que atrai a aplicação do art. 942 do Código Civil, a seguir reproduzido:

"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932."

Ao tentar burlar os direitos trabalhistas, assegurados na Constituição Federal e em normas esparsas, a empregadora e a tomadora de serviços agiram em evidente afronta aos direitos sociais, fraudando o contrato de trabalho, para evitar a inclusão da Recorrida na categoria dos bancários e retirar-lhe determinados benefícios assegurados à classe. Não restam dúvidas que a fraude violou direito e cabe a devida reparação, sendo assim correta a aplicação da responsabilidade solidária.

A ofensa ou violação de direito, é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária. Correta a aplicação dos ditames do art. 942 do Código Civil.

Ratifico os termos da sentença, que reconheceu a responsabilidade solidária.

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO TRABALHISTA COM A 2º RECLAMADA - BANCO CITICARD S/A - DIREITOS INERENTES À ATIVIDADE DE BANCÁRIO - ÔNUS DA PROVA

Insurge-se a recorrente contra o reconhecimento de vínculo laboral direto com a 2º reclamada e debate a aplicação das normas coletivas da categoria dos bancários, à reclamante.

Aduz que as atividades desenvolvidas por todos os seus empregados, o que incluiria a reclamante, se limitariam ao atendimento ao público, de forma completamente distinta das atividades realizadas por bancários.

Afirma que seus atendentes apenas recebem e realizam contatos telefônicos com os clientes da 2º reclamada, com o fim de atualizar dados cadastrais, esclarecer dúvidas e promover negócios e produtos.

Menciona a resolução do BACEN - Banco Central - de nº 3110 que permitiria a realização de tais serviços através de empresas terceirizadas, buscando assim afastar a fraude reconhecida.

Alega que o ônus da prova, do fato constitutivo do direito, pertencia ä reclamante, que dele não teria se desincumbido, em consonância com o que dispõe os artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Assim, busca a reforma do julgado, para que sejam indeferidas as parcelas reconhecidas, com base nas normas coletivas aplicáveis à categoria dos bancários.

Após farta argumentação, defende que o enquadramento sindical do empregado está vinculado às atividades de sua real empregadora e, com isso, busca afastar a condição de bancário, reconhecida pelo Juízo de origem.

Razão não lhe assiste.

A prova testemunhal foi apresentada e concedeu a base necessária para o reconhecimento do vínculo direto com a 2º reclamada.

Além de declarações das testemunhas, o depoimento do preposto da 2º reclamada, cujas declarações obrigam as reclamadas, esclareceu que as atividades desenvolvidas pela reclamante eram inerentes às funções de de bancário.

Importa mencionar excertos extraídos da ata de instrução (fls. 526/532):

"INTERROGATÓRIO DO (A) PREPOSTO (A) DA 2ª RECLAMADA: As perguntas disse que: a 1ª reclamada tem contrato com a 2ª reclamada mas a depoente não sabe informar se a reclamante fazia parte dos funcionários que prestavam estes serviços; que os serviços era a venda de seguros, concessão de empréstimos; que o funcionário poderia informar o saldo e limites das contas, retenção de cartões, lançava pagamento nos cartões de crédito; que o funcionário da 1ª reclamada poderia encaminhar para o cliente cópia da fatura com o código de barras; que a 2ª reclamada é administradora de cartões de crédito; que Credicard é o nome fantasia da 2ª reclamada; que a 2ª reclamada possui 3 funcionários; que existem vários prestadores de serviço para a Credicard; que uma delas é a 1ª reclamada e pode citar como outras Atende Bem, Macedo Assessoria e etc; que a 2ª reclamada não faz atendimento direto aos clientes; que esse atendimento é feito pelas prestadoras de serviço; que a 2ª reclamada teve uma central de atendimentos própria até 31/07/2003; que a partir daí esse serviço foi feito através das prestadoras de serviço, inclusive a 1ª reclamada; que os serviços continuam os mesmos; que a 2ª reclamada assina as normas coletivas dos bancários desde 2004.

INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO RECLAMANTE: (...) disse que: trabalhou para as reclamadas de 13/06/2005 a 14/04/2009; que prestava serviços para a 2ª reclamada; que trabalhava no mesmo andar que a reclamante; que depoente e reclamante exerciam a mesma função mas não trabalhavam na mesma equipe; que fazia pagamentos de contas, emissão de 2ª via de faturas, aumento de limites, concedia empréstimos pessoais e venda de cartões; que as mesmas funções eram desempenhadas pela reclamante; (...) que o sistema que o depoente acessava era da 2ª reclamada; que havia um manual de atendimento chamado" help "; que todos os funcionários tinham que saber o que constava desse manual; que os funcionários da 1ª reclamada se identificavam como funcionário da 2ª reclamada para os clientes; (...) que conhece o Sr Elinaldo Lima e Mauro Feitosa; que são funcionários da 2ª reclamada; que davam ordens aos funcionários da 1ª reclamada; que havia meta de venda de 50 a 60 cartões por mês; que essa meta era de todos os funcionários, inclusive da reclamante; que a cobrança era feita diariamente; (...).

INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO 1º RECLAMADO: (...) disse que: trabalha para a 1ª reclamada acerca de 10 anos; que presta serviço ao Credicard; que isso ocorreu durante toda a relação de emprego; que foi supervisora da reclamante por cerca de 2 anos entre 2006 e 2008; (...); que a reclamante fazia atendimentos dos clientes da Credicard para prestar informações sobre seguros e venda dos mesmos; que a reclamante não podia conceder empréstimos; que o funcionário recebia pagamento de comissões por uma quantidade de venda de seguros; (...)."

Entendo que o depoimento do preposto da 2º reclamada esclareceu a questão, pois ao se referir às atividades desenvolvidas pela reclamante citou a concessão de empréstimos, venda de seguros, informação acerca do saldo e limites das contas, retenção de cartões, lançava pagamento nos cartões de crédito e encaminhamento aos clientes da cópia da fatura, com o código de barras.

Não existem dúvidas de que todas essas atividades se enquadram àquelas realizadas por bancários e que a terceirização de tais serviços foi realizada apenas com o intuito de fraudar o contrato de trabalho e negar aos empregados os direitos previstos em normas coletivas da categoria.

Isto porque, não se pode afirmar que a concessão de empréstimos, assim como as demais atividades supra mencionadas, são atividades meio, não relacionadas à finalidade da 2º reclamada, instituição financeira.

No Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade, e, por isso, o enquadramento sindical da reclamante será definido com base nas atividades por ela desenvolvidas e não em razão da empregadora que assinou sua CTPS.

Ainda, vale mencionar que o depoimento prestado pela única testemunha da 1º reclamada entrou em colisão com o depoimento do preposto da 2º reclamada, que admitiu a possibilidade de concessão de empréstimos pelos terceirizados.

Assim, entendo que a sentença foi prolatada de forma irretocável, pois comprovada a realização de atividades inerentes ao cargo de bancário. A reclamante se desincumbiu de forma satisfatória de seu ônus, ao compor o conjunto de provas, que apenas se somou às declarações prestadas pelo preposto da 2º reclamada, que descreveu as atividades realizadas pela reclamante, ligadas à atividade fim da entidade financeira.

Nego provimento ao recurso ordinário neste particular.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Neste tópico, a reclamada sustenta que a terceirização de serviços, contratada entre a CONTAX S/A e o Banco CITICARD S/A, foi lícita e seguiu as regras aplicáveis à tal modalidade de contrato. Afirma que seus funcionários se limitavam a prestar serviços de "call center" e que era a única responsável por remunerá-los e coordená-los.

Certifica que as reclamadas, integrantes do pólo passivo da presente reclamatória, não formam um grupo econômico e que não há qualquer previsão legal ou contratual, que possa justificar o reconhecimento da responsabilidade solidária. Defende que a responsabilidade solidária não se presume, pois decorre de lei ou de vontade das partes - art. 265 do CPC, hipóteses nas quais não se enquadraria a situação em comento.

Continua, afirmando que o Banco Citicard S/A não tinha qualquer controle sobre os empregados contratados pela terceirizada, visto que não existia subordinação e fiscalização das atividades desenvolvidas, e que as tarefas desenvolvidas pelos empregados terceirizados não se enquadravam à atividade-fim da empresa tomadora de serviços.

Procura afastar a aplicação da Súmula 331 do TST, citando jurisprudência do colendo Tribunal, argumentando, por fim, que a terceirização ocorreu de forma regular, o que afastaria qualquer responsabilidade da 2º reclamada pelo pagamento pelas verbas trabalhistas,

Discordo dos argumentos sustentados pela reclamada.

É fato incontroverso que a reclamante sempre prestou os mesmos serviços à 2ª reclamada, apesar de contratada 1ª reclamada, fazendo atendimento telefônico a clientes desta, concedendo empréstimos, vendendo seguros, prestando informações acerca do saldo e limites das contas, dentre outros.

Evidenciado o vínculo direto com a tomadora, não restam dúvidas de que se trata de fraude ao contrato de trabalho, perpetrada pelas reclamadas, com o intuito de retirar da reclamante o direito ao enquadramento na categoria dos bancários.

Ressalte-se que o processo em exame não enseja a aplicação de responsabilidade subsidiária da 2º Reclamada, mas sim de vínculo direto com esta, de acordo com o disposto na Súmula 331, I do TST.

Mantenho ainda a responsabilidade solidária, visto que as reclamadas compactuaram com a fraude verificada, o que atrai a aplicação do artigo 942 do Código Civil. Isto porque, a ofensa ou violação de direito é fato gerador da obrigação de reparar o dano, e, verificada a coautoria, a responsabilidade civil será solidária.

Neste passo, irretocável a sentença neste particular.

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA (ARTS. 333, I DO CPC E 818 DA CLT)- INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 338 DO TST

Inicialmente, busca a reclamada discutir a distribuição do ônus da prova, ao se referir aos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT e, ainda, aponta suposta inconstitucionalidade no texto da Súmula n. 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

Argumenta sobre a incompetência do Tribunal Superior do Trabalho para legislar acerca de norma processual e, para justificar sua tese, aponta os artigos 22, I e 48, caput, da Constituição Federal de 1988. Defende que a competência para legislar sobre direito processual do trabalho, o instrumento do direito material, pertence à União Federal e não ao TST.

Infrutíferas tais argumentações. Isto porque as súmulas de jurisprudência do TST são apenas orientações, que podem ou não ser seguidas, jamais vinculando as decisões proferidas por outros Tribunais. São na verdade um espelho de posicionamentos reiterados, adotados pela mais alta corte trabalhista, não existindo a intenção de legislar sobre qualquer matéria.

A declaração de inconstitucionalidade se limita às normas jurídicas, não se estendendo sequer a decretos regulamentares, muito menos a súmulas de jurisprudência. Sob esse enfoque, afasto a inconstitucionalidade arguida, pois não possui qualquer lastro jurídico.

No que tange à distribuição do ônus da prova, a que remetem os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, passo ao exame da matéria no tópico a seguir, pois necessário o exame da prova dos autos.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - BANCO DE HORAS - JORNADA ESPECIAL DE BANCÁRIO

Com o intuito de obter a reforma do julgado, argumenta a reclamada que os controles adunados aos autos, às fls. 240/262, espelham a real jornada de trabalho da reclamante, inclusive constato de seu conteúdo o labor em horas extras.

Assevera que a reclamante não comprovou a suscitada imprestabilidade dos controles de jornada, dos quais constaria uma jornada variável, condizente com a realidade. Combate a aplicação da Súmula 338 do TST, que trata da inversão do ônus da prova, em casos de controles de jornada com horários britânicos e, volta a defender a veracidade dos registros realizados.

Insurge-se ainda contra a condenação em razão de intervalo intrajornada, supostamente concedido, e reitera a existência de banco de horas, que, alega, resultava na compensação de horas extras laboradas.

Enganou-se a reclamada ao combater a aplicação da citada Súmula, pois não foi este o posicionamento adotado pelo Juízo de origem para deferir o pagamento de horas extras. Na verdade, entendeu o Juízo de 1 grau que:

"(...) Diante da segurança prestada pelo depoimento da testemunha da reclamante e do fato da testemunha arrolada pela reclamada ter confessado que as folhas de ponto só são registradas uma vez no mês e que o supervisor pode acessar o controle de ponto do seu funcionário e que existe uma pessoa responsável pelas folhas de ponto. Este Juízo considera verdadeira a jornada de trabalho indicada pelo reclamante, qual seja: das 13:00 às 22:00 horas, com dois intervalos de 15 minutos de segunda a sábado, bem como em todos os feriados, com exceção do dia 01 de janeiro. Defere-se o pagamento das diferenças das horas extras após a 6ª hora, acrescidas dos adicionais normativos, bem como o pagamento da dobra dos feriados. Defere-se ainda o pagamento dos intervalos intrajornada não concedidos com integração e reflexos, bem como os intervalos de 10 minutos de descanso, e 15 minutos antes das horas extras conforme previsão na NR 17, com integração e reflexos."(grifos nossos).

Como visto, a condenação pautou-se no fato de que a testemunha levada a depor pela reclamante transmitiu segurança em seu depoimento, ao assegurar que as folhas de ponto somente eram registradas pelos empregados uma vez por mês e que havia a possibilidade do supervisor acessar os controles de jornada.

A condenação não se pautou na inversão do ônus da prova, prevista na Súmula n. 338 do TST, pelo que, infrutífera qualquer discussão acerca de sua validade.

O Juízo de 1º grau tem contato direto com a prova testemunhal, sendo o mais indicado para realizar uma análise acerca da veracidade das informações prestadas. Observada a clareza e a segurança no depoimento prestado pela testemunha arrolada pela reclamante, entendo que foi correta a condenação em horas extras, considerada a jornada de 6 (seis) horas e o adicional normativo previsto na norma coletiva dos bancários, visto que reconhecido o vínculo direto com a 2º reclamada.

No que se refere à compensação, realizada com base em banco de horas, não há nos autos prova de que era concedido o descanso respectivo, existindo tão somente o pagamento de algumas horas extras, consoante recibos de pagamento, adunados aos autos, às fls. 265/275. Assim, não há que se falar em compensação das horas extras laboradas.

Por fim, no tópico que trata do intervalo intrajornada, entendo que o depoimento prestado pela testemunha arrolada pela reclamante, de forma segura, como observou o Juízo de 1º grau, justifica a condenação por concessão parcial do período de descanso.

Correta a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST, que dispõe:

"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."

No que se refere ao repouso semanal remunerado, importa ressaltar que a lei determina que as horas extraordinárias habituais sejam computadas na remuneração dos repousos, pelo que, cabe o pagamento da respectiva diferença. Quanto ao chamado "bis in idem", porém, as reclamadas carecem de interesse para recorrer: foram deferidas diferenças de repouso semanal remunerado em face ao cômputo das horas extras, mas não as mesmas diferenças, em razão do cômputo do acréscimo do repouso remunerado na remuneração da reclamante.

Pelos motivos expostos, mantenho a sentença proferida.

BENEFÍCIOS PREVISTOS NAS NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS AOS BANCÁRIOS - AJUDA ALIMENTAÇÃO - AJUDA CESTA ALIMENTAÇÃO - GRATIFICAÇÃO DE CAIXA - GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Busca a reclamada a reforma da sentença, que deferiu à reclamante todos os direitos previstos nas normas coletivas da categoria dos bancários e combate a integração da ajuda alimentação ao salário, em razão de previsão, legal e jurisprudencial, contrária.

Não há mais o que se discutir em relação à aplicação das referidas normas coletivas à reclamante. Reconhecido o vínculo laboral com o Banco Citicard S/A, são devidos os direitos previstos nos instrumentos coletivos.

Neste sentido, julgou o Juízo de origem:

"Também em decorrência do enquadramento sindical como bancária, faz jus a reclamante aos direitos em epígrafe, estabelecidos nas normas coletivas da categoria encartadas aos autos, nos estritos termos em que foram ali dispostos e durante o período de vigência de cada uma das normas coletivas que os estabeleceram. Ressalte-se, no entanto, que a reclamante confessou que recebia o auxilio refeição. Indefere-se o pedido de auxilio refeição. Defere-se o pagamento do auxilio cesta alimentação bem como a participação nos lucros." (grifo nosso).

Observe-se que não há qualquer previsão, na sentença prolatada, de integração do auxílio alimentação à remuneração, como alega a reclamada, inexistindo, neste ponto, interesse recursal.

Mantenho.

MULTA NORMATIVA

Reitera os argumentos anteriores, de que seria indevida a aplicação de multa normativa, por não pertencer a reclamante à categoria dos bancários e, requer, por cautela, caso mantida a condenação, que seja aplicada apenas uma multa, para evitar o bis in idem., dupla penalidade.

Sem razão a reclamada.

Mantido o vínculo, é devida a multa normativa prevista nos instrumentos coletivos. Observo ainda que foi aplicada apenas uma multa, por cada norma descumprida, respeitado o período de vigência, inexistindo assim a dupla penalidade alegada.

Consta da sentença proferida:

"Foram detectadas diversas infrações praticadas pelo ex-empregador aos dispositivos normativos que estabeleceram os direitos relacionados nos dois itens anteriores e a cláusula quadragésima quarta das normas coletivas acostadas aos autos determina o pagamento de multa, que é devida por ação, na hipótese de descumprimento das obrigações nelas pactuadas. Como a reclamada infringiu disposições contidas nos diversos instrumentos normativos encartados aos autos, deve arcar com o pagamento da multa prevista em cada um deles." (grifo nosso).

Não há o que reformar.

RECOLHIMENTO DO FGTS

Sustenta a reclamada que todos os recolhimentos devidos, à título de FGTS, foram regularmente realizados.

Neste particular, como pedido acessório, deve seguir a mesma sorte do principal. Assim, devidas diferenças salariais, como horas extras, são também devidos os respectivos recolhimentos de FGTS.

Improcede o pedido de reforma.

DANO MORAL

Combate a reclamada a condenação em indenização por danos morais. Assevera que não foi constatado o dano e nem mesmo o nexo causal que o ligasse às reclamadas, que pudesse vir a resultar em tal penalidade, visto que a reclamante jamais teria sido exposta à situações humilhantes ou vexatórias.

Ainda, requer que, acaso mantida a indenização, que seja reduzido o valor da condenação impingida, por não ter sido adotado qualquer parâmetro razoável.

Passo ao exame.

Alega a reclamante, na petição inicial, que era submetida pela 1º reclamada à pressão constante pelo cumprimento de metas, através de ameaças e posteriores retaliações, caso não fossem alcançados os objetvos traçados.

Afirma que os prepostos das reclamadas são treinados para agredir verbalmente os funcionários, com o objetivo de incentivar o alcance das metas estabelecidas e cita diversas expressões utilizadas, como "medíocres, incompetentes e tarefeiros".

Por fim, assevera que havia constante ameaça de demissão, caso não fossem alcançadas as metas.

Para verificar a existência do dano moral alegado, faz-se necessário o exame da prova produzida pela reclamante, visto o que ônus da prova do fato constitutivo do direito lhe pertencia.

Observo que há nos autos prova documental do assédio moral alegado. O documento de fl. 38, que se refere aos "valores" da empresa Contax S/A, elenca, dentre outros, a "paranóia pelo resultado", que é justificada na forma a seguir:

"O lucro é a única fonte geradora de recursos que assegura a continuidade da vida da empresa, sua força, sua modernização e seu crescimento. Deve-se manter continuamente um clima de guerra na busca incansável pela eficiência, que se traduz em liderança absoluta de custos e produtividade e que só pode ser obtida pela gerência do diaadia de todas as pessoas."

A primeira testemunha a depor, afirmou:

"(...) que havia meta de venda de 50 a 60 cartões por mês; que essa meta era de todos os funcionários, inclusive da reclamante; que a cobrança era feita diariamente; que o depoente acredita que fosse excessiva, pois existia uma espécie de paranóia para a venda de cartões;(...)."

Analisadas as provas documentais e testemunhais, entendo que existia uma pressão exacerbada em relação ao cumprimento de metas. O meio ambiente de trabalho não pode ser visto como um campo de guerra, pois tal postura afeta de forma significativa a saúde física e psicológica dos empregados, de forma, algumas vezes, irreversível.

A cobrança de metas inalcançáveis e a pressão através de expressões e palavras humilhantes, assim como a ameaça constante de demissão pelo descumprimento de metas resulta, sem qualquer dúvida, em assédio moral ao empregado, que passa a conviver, diariamente, com um verdadeiro sentimento de paranóia, como bem esclareceu o documento acostado aos autos, à fl. 38.

A psicóloga francesa Mari-France Hirigoyen, grande estudiosa do assédio moral no ambiente de trabalho, esclarece de forma bastante elucidativa (Assédio Moral - A Violência Perversa no Cotidiano, 2º ed., pag. 68):

"O assédio torna-se possível porque vem precedido de uma desvalorização da vítima pelo perverso, que é aceita e até causada pelo grupo. Essa depreciação dá uma justificativa a posteriori à crueldade exercida contra ela e leva-a pensar que ela realmente merece o que está acontecendo."

Neste diapasão, correta a condenação em danos morais, que entendo ser devida e proporcional ao dano causado.

Improvido o recurso ordinário também neste ponto.

Assim, rejeito a preliminar ilegitimidade passiva da 2º reclamada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da 1º reclamada.

RECURSO DA 2º RECLAMADA - BANCO CITICARD S/A

VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O reclamado/recorrente apresenta a questão como preliminar e como mérito. Não se trata aqui de questão preliminar, pois é necessário o enfrentamento do mérito para a verificação de subordinação, pessoalidade, habitualidade e, por fim, de fraude ao contrato de trabalho através de terceirização ilícita.

Inconformado com o reconhecimento direto vínculo empregatício, sustenta o 2º reclamado que a terceirização de serviços, contratados com a 1º reclamada, era realizada de forma lícita e válida, pois inexistiria ingerência direta sobre as atividades laborais os empregados terceirizados.

Alega que o labor desenvolvido pelos empregados da empresa contratada estava ligada à atividade-meio da tomadora, e não à atividade-fim e assegura que tais funcionários não lhe eram subordinados e não eram por ela remunerados. Procura assim afastar o reconhecimento de fraude ao contrato de trabalho, por interposição de mão-de-obra.

Tal questão foi amplamente analisada em tópico anterior, ao qual remeto. Entretanto, vale repetir que o preposto do 2º reclamado, ora recorrente, admitiu que o labor da reclamante estava intimamente ligado à atividade-fim da instituição bancária, pois assegurou que:

"(...) a 1ª reclamada tem contrato com a 2ª reclamada mas a depoente não sabe informar se a reclamante fazia parte dos funcionários que prestavam estes serviços; que os serviços era a venda de seguros, concessão de empréstimos; que o funcionário poderia informar o saldo e limites das contas, retenção de cartões, lançava pagamento nos cartões de crédito; que o funcionário da 1ª reclamada poderia encaminhar para o cliente cópia da fatura com o código de barras; (...)". (fls. 526/532). (grifo nosso).

Evidenciado o vínculo direto com o 2ª reclamado e, reconhecida a interposição fraudulenta de mão-de-obra, mantenho a sentença que reconheceu a condição de bancária à reclamante e as demais condenações acessórias.

Não há o que reformar.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - FERIADOS - INTERVALO DE 10 (DEZ) MINUTOS A CADA 90 (NOVENTA) LABORADOS

Acrescenta o reclamado, ora recorrente, que não exercia qualquer tipo de fiscalização sobre a jornada da reclamante, visto que esta não era sua empregada, buscando com isso afastar a responsabilidade quanto à condenação em horas extras.

Afirma que, mesmo não sendo a real empregadora da reclamante, devem ser levados em conta os registros de jornada acostados aos autos, pois entende que estes espelham os verdadeiros horários de labor, inclusive intervalos intrajornada.

Defende que a testemunha arrolada pela reclamante atestou a veracidade de tais controles e, com isso, pretende que seja reformada a sentença prolatada.

Aduz que as atividades de operadores de telemarketing, exercidas pela reclamante, não resultam em sobrecarga muscular estática do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, a ponto de justificar a concessão do intervalo de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) laborados.

Somado a este fato, frisa que as atividades executadas pela reclamante limitavam-se à realização de ligações telefônicas, com o fim de oferecer cartões de créditos aos clientes.

Assegura que a reclamante não se enquadra nos casos previstos pela NR-17, sendo assim injustificada a concessão de intervalo de descanso de digitador.

No que toca à matéria horas extras e intervalo intrajornada, observo que foram objeto de análise anterior, no trecho do acórdão que examinou o recurso ordinário da 1ª reclamada, para o qual remeto o ora recorrente.

Quanto ao intervalo de digitação concedido, entendo que o intervalo de descanso aludido somente é devido aos profissionais que realizam a tarefa, senão exclusiva, preponderante de digitação, fato que não foi devidamente comprovado pela reclamante, que realizava tarefas outras, como contatos telefônicos com os clientes, atividade que consumia a maior parte de seu tempo no labor.

Tem sido esta a posição adotada em diversos julgados proferidos por este Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região:

"INTERVALO DE DIGITADOR. Somente os empregados que exercem a atividade de digitação de forma permanente é que tem direito a gozar do intervalo de 10 minutos para cada 50 minutos trabalhados, na forma determinada na NR 17. (Processo 0031100-80.2009.5.05.0005 RecOrd, ac. nº 018487/2010, Relator Desembargador PAULINO COUTO, 5ª. TURMA, DJ 02/08/2010)."

"INTERVALO DE DIGITADOR. INDEFERIMENTO. Não logrando o autor provar que executava serviços de digitação de forma permanente e exclusiva, não há que se cogitar ao acolhimento do intervalo em epígrafe. Recurso Ordinário do banco parcialmente provido para excluir, do preceito condenatório, o pagamento de indenização referente à supressão do intervalo de 10 minutos diários a cada 50 minutos trabalhados. (Processo 0111800-11.2007.5.05.0006 RecOrd, ac. nº 019804/2010, Relator Desembargador ESEQUIAS DE OLIVEIRA, 5ª. TURMA, DJ 02/08/2010)" .

"INTERVALO. DIGITADOR. Somente tem direito ao intervalo previsto no art. 72 da CLT, o empregado que desenvolva continuamente atividades de digitação, sendo este o sentido do citado dispositivo legal, o qual tem por escopo proteger a saúde do trabalhador que execute movimentos repetitivos inerentes ao serviço de digitação contínua. (Processo 0055300-25.2008.5.05.0026 RecOrd, ac. nº 014814/2010, Relatora Desembargadora SÔNIA FRANÇA, 3ª. TURMA, DJ 09/07/2010)."

"OPERADOR DE TELEMARKETING. INTERVALO DE DIGITADOR. Os benefícios previstos do art. 72 somente são devidos quando permanentes a execução do serviço de digitador. (Processo 0057200-73.2008.5.05.0016 RecOrd, ac. nº 025216/2009, Relator Desembargador EDILTON MEIRELES, 3ª. TURMA, DJ 28/09/2009)."

SERVIÇO DE TELEMARKETING. INTERVALO INTRAJORNADA DE DIGITADOR. NÃO APLICAÇÃO DA NORMA PERTINENTE. Embora utilize o computador, se provado que a digitação não é a atividade principal e permanente da função de telemarketing, sendo intercalada com atividades diversas, afastando-se a aplicação da Súmula 346 do TST. O intervalo de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) trabalhados é devido ao empregado que exerce exclusivamente a atividade de digitador - art. 72 da CLT limita o direito, unicamente existente no caso de "serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo). (Processo 0133700-35.2007.5.05.0011 RO, ac. nº 022318/2008, Relator Desembargador VALTÉRCIO DE OLIVEIRA, 4ª. TURMA, DJ 18/09/2008)."

Neste diapasão, dou provimento parcial ao recurso para excluir a condenação ao pagamento de 10 minutos a cada 50 laborados (descanso de digitador).

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Insurge-se o reclamado contra a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, sob o argumento de que não é a empregadora da reclamante e por isso não possuía qualquer ingerência sobre o pagamento das parcelas rescisórias devidas.

Não procede.

Reconhecida fraude ao contrato de trabalho e o vínculo laboral direto com o reclamado, Banco Citicard S/A, deve o mesmo assumir todos os deveres imputados aos empregadores, o que inclui o pagamento da multa por atraso na quitação das parcelas rescisórias. Nada a reformar. Mantenho a sentença.

DANO MORAL

Apresenta o reclamado seus argumentos, com o objetivo de afastar a condenação em danos morais. Afirma que jamais adotou qualquer postura que pudesse resultar no dano moral reconhecido e argumenta que a existência de metas serve como estímulo a uma competição saudável entre funcionários, com o fim de alcançar um objetivo comum e benefícios, tanto para as empresas quanto para os empregados.

Alega que a "pressão" existente em ambiente de trabalho faz parte do mercado capitalista moderno e do poder diretivo do empregador.

A indenização concedida pelo Juízo de 1ª grau foi objeto de questionamento da 1ª reclamada e de análise por este Tribunal, e a solução encontra-se em item anterior.

Mantenho a condenação.

Pelos motivos expostos, dou provimento parcial ao recurso ordinário do BANCO CITICARD S/A, para excluir a condenação ao pagamento de 10 minutos a cada 50 laborados (descanso de digitador).

Diante de tais considerações, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da CONTAX S/A e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamado BANCO CITICARD S/A, para excluir a condenação ao pagamento de 10 minutos a cada 50 laborados (descanso de digitador).

Acordam os Desembargadores da 4ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam", e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada CONTAX S/A e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamado BANCO CITICARD S/A, para excluir a condenação ao pagamento de 10 minutos a cada 50 laborados (descanso de digitador).

Salvador, 12 de Maio de 2011

NÉLIA DE OLIVEIRA NEVES

Desembargadora Relatora

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