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01 de setembro de 2014

TRT-5 - RECURSO ORDINARIO : RECORD 715002320095050463 BA 0071500-23.2009.5.05.0463 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região - 3 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

3ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0071500-23.2009.5.05.0463RecOrd

RECORRENTE (s): José Francisco Ribeiro Silva

RECORRIDO (s): Vigilância Industrial e Patrimonial Ltda. - Vip e Outros (1)

RELATOR (A): Desembargador (a) MARIZETE MENEZES

RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO NÃO CARACTERIZADO. A figura jurídica do abandono de emprego enquanto modalidade de dispensa por justa causa caracteriza-se pela reunião de dois elementos: um objetivo - faltas ao serviço, e outro subjetivo: - intenção de abandonar o serviço. A ausência de qualquer deles basta para afastar a rescisão pela aplicação da pena máxima ao trabalhador.

JOSÉ FRANCISCO RIBEIRO SILVA , nos autos da reclamação trabalhista supra epigrafada, que move contra VIGILÂNCIA INDUSTRIAL E PATRIMONIAL LTDA. e OUTROS (1), inconformado com a sentença de fls. 157/166, interpõe recurso ordinário, pelos fundamentos de fato e de direito expendidos às fls. 170/174. Somente a primeira reclamada apresentou contrarrazões, o que fez segundo os que se vê das fls. 191/194. Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso. Dispensada a manifestação prévia do d. Ministério Público do Trabalho. É o relatório.

VOTO

RESCISÃO CONTRATUAL. MOTIVAÇÃO.

Investe o reclamante contra a decisão de base que acolhendo a tese sustentada pela primeira reclamada, reconheceu que a rescisão contratual se dera por justa causa qualificada como abandono de emprego, nos termos do artigo 482, alínea i, da CLT.

Data vênia ao entendimento firmado pelo juízo sentenciante, mas, no caso em tela a alegação de abandono de emprego não pode vicejar.

Segundo as esclarecedoras lições de Sérgio Pinto Martins, in Direito do Trabalho. 22ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 363-364, o abandono de emprego enquanto modalidade de dispensa por justa causa caracteriza-se pela reunião de dois elementos: um objetivo - faltas ao serviço, e outro subjetivo: - intenção de abandonar ( animus dereliquendi ):

Para a caracterização do abandono de emprego são levados em conta dois elementos.

O primeiro deles é objetivo, indicado pelas faltas ao serviço durante certo período. O empregado deixa de trabalhar continuamente, ininterruptamente dentro de certo período. (...)

O segundo elemento é o subjetivo, comprovando a clara intenção de o empregado não mais retornar ao emprego, como o de possuir outro emprego ou por manifestação expressa de não ter mais interesse em continuar a trabalhar na empresa. Na prática, é encontrada expressão incorreta animus abandonandi, que não existe, pois o ânimo de abandonar quer dizer animus dereliquendi.

Na hipótese vertente, não se vislumbra a presença do requisito subjetivo consistente na intenção de o reclamante abandonar o emprego, conclusão essa que se colhe da prova produzida na instrução processual.

As declarações da testemunha trazida a juízo pela primeira reclamada ratificam essa idéia, eis que por elas, infere-se o propósito do trabalhador em manter intacto o vínculo empregatício, na medida em que compareceu ao local de trabalho para assumir suas atividades, in verbis: "que o reclamante chegou com barba grande e o depoente o pediu para fazer a barba,...", fls. 154 dos autos.

Lado outro, consta da prova documental coligida aos autos que o reclamante deixou de trabalhar a partir de 23/04/2009, fls. 52, e que a primeira reclamada só resolveu rescindir o contrato de trabalho por justa causa, em 25/05/2009, fls.52, após, portanto, haver recebido, em 14/05/2009, a notificação da presente reclamação trabalhista, fls. 30-verso, o que demonstra a tentativa de caracterizar a figura jurídica do abandono.

Assim, concedo provimento ao apelo do reclamante para, afastando a ocorrência de abandono de emprego, reconhecer como desmotivada a rescisão contratual, deferindo-lhe, as seguintes parcelas: aviso prévio indenizado e integrativo ao tempo de serviço; férias proporcionais acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional; liberação do FGTS por meio de alvará e multa de 40% sobre o FGTS devido no curso da relação, indenização substitutiva do seguro desemprego e multa do artigo 477, da CLT.

JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA E HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

Pretende o reclamante a reforma da r. sentença de primeiro grau para que seja dado provimento ao pedido de horas extras resultantes das inobservância pela primeira reclamada da redução ficta da hora noturna e do intervalo intrajornada não concedido, com os reflexos requeridos.

Ab initio, insta destacar que o reclamante inova os limites da lide, eis que, na causa de pedir não houve qualquer alegação em derredor do descumprimento da redução ficta da hora noturna.

Outrossim, às demais pretensões não procedem.

Na hipótese dos autos, restou incontroverso que o reclamante laborava no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, previsto em instrumento normativo.

Com efeito, a fixação do regime de jornada 12x36 é plenamente válido à luz da legislação vigente, principalmente por não trazer nenhum prejuízo ao trabalhador. Consoante ensina a Professora Alice Monteiro de Barros (Curso de Direito do Trabalho, LTr, 6º edição, página 677/678):

"Prática adotada há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e no setor de vigilância consiste no estabelecimento, em acordo individual ou coletivo, da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso.

A jurisprudência do TST tem admitido o acordo individual instituindo esse regime, salvo se houver norma coletiva em contrário. O trabalho acordado por meio desse regime não gera direito a pagamento de horas extras."

Assim, se é certo que tal modalidade de cumprimento de jornada não tem regulamentação legal, igualmente correto é que doutrina e jurisprudência conferem validade, porquanto, ao condensar o labor em determinados dias da semana, o obreiro tem uma maior disponibilidade de tempo, além do que a jornada semanal é respeitada.

De outro turno, reputo correta a validação do regime de 12x36 previsto nas normas coletivas, residentes às de fls. 62/92 (cláusula 56ª), considerando, por inexistente labor superior à 192ª hora mensal, já que estes foram os termos constantes das convenções subscritas pelo sindicato da categoria profissional e econômica (§ 3º da cláusula alhures referenciada).

Ademais, a amostragem de fls. 152, elaborada pelo reclamante é totalmente ineficaz, na medida em que elaborada sem considerar o regime 12x36 estabelecido em convenção coletiva e bem assim o intervalo de trinta minutos gozado pelo obreiro, segundo admitiu em depoimento de fls. 153.

Ainda que assim não fosse, a quantificação em comento não indica a existência de labor pelo reclamante acima da 192ª mensal, única hipótese autorizadora do pagamento de horas extras, segundo inteligência do § 3º da cláusula qüinquagésima sexta do instrumento normativo aplicável.

Por fim, não procede o pedido de pagamento de horas extras pela supressão de intervalo, já que os institutos jurídicos possuem natureza jurídica distintas.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA.

O reclamante inaugura o pleito revisional pleiteando a reforma da decisão de base que, indeferiu a condenação subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas reconhecidos no título executivo judicial, pautada no fundamento segundo o qual o obreiro não pleiteou a responsabilidade e nem apresentou fundamentos jurídicos para tanto.

No seu desiderato, alega que na petição inicial, quando da qualificação das partes o reclamante informa ter chamado a segunda reclamada na condição de tomadora dos serviços da primeira reclamada, a impor, portanto a sua responsabilidade subsidiária.

Expõe, ainda, que no item 02.1 da petição inicial asseverou o reclamante que sempre laborou para a primeira reclamada prestando serviços de vigilância à segunda reclamada, a autorizar, portanto a condenação subsidiária pretendida.

A razão assiste ao reclamante.

Com efeito, o processo trabalhista é norteado pelo princípio da simplicidade, possuindo regramento próprio relativamente aos requisitos da petição inicial, exigindo-se apenas uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, consoante se extrai do § 1º do art. 840 da CLT. In casu , inexiste o vício apontado pelo juízo sentenciante, na medida em que da petição inicial consta a inserção da segunda reclamada como responsável subsidiária, bem assim o requerimento de condenação das reclamadas a pagarem ao reclamante as parcelas elencadas no rol de pedidos.

Assim, em face dos princípios da informalidade e simplicidade, inerentes ao processo do trabalho, é possível entender que o obreiro pretendeu a condenação subsidiária da segunda reclamada no pagamento dos créditos pedidos na petição inicial, por ter passado todo o vínculo empregatícios prestando-lhe serviços por meio da sua contratação pela primeira reclamada.

Pois bem. A demanda tem como pano de fundo a prestação de serviços através de empresa interposta. O reclamante fora contratado pela primeira reclamada em 25/09/2008 para exercer a função de vigilante, prestando serviços à segunda reclamada (Itabuna Têxtil S.A.).

Em casos tais, não há como negar a responsabilidade subsidiária da tomadora do serviço pelos débitos trabalhistas porventura inadimplidos, com base na teoria da culpa in eligendo e in vigilando .

Na hipótese dos autos não resta nenhuma dúvida acerca da destinação dos serviços prestados pelo reclamante, (a matéria é incontroversa e o preposto confessou tal circunstância - fls. 153), bem como o fato de que, efetivamente, a segunda reclamada se beneficiou dos serviços prestados pelo empregado, ainda que não tenha mantido vínculo laboral direto com este.

Ressalte-se, que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços funda-se na culpa in vigilando e in eligendo , tendo em vista que cabia a este a verificação do adimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador dos serviços, a teor do item IV da Súmula 331 do TST, in verbis :

"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".

Como se vê, a hipótese destes autos alinha-se perfeitamente à orientação sedimentada no enunciado da Súmula n.º 331, IV, do C. TST, acima transcrito.

Registre-se, porém, data vênia o entendimento esposado pelo juízo de base, que o tomador dos serviços do reclamante é subsidiariamente responsável pelos créditos trabalhistas do empregado da prestadora de serviços por ela contratada e não solidária, haja vista a legalidade da terceirização mencionada pela primeira reclamada.

Concedo, portanto, provimento ao apelo do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos trabalhistas resultantes deferidos na presente demanda.

CONCLUSÃO.

Diante das razões aqui expostas, conheço do apelo do reclamante, e, no mérito, concedo-lhe parcial provimento para reconhecer como desmotivada a rescisão contratual, condenando as reclamadas, a primeira de forma principal e a segunda subsidiariamente, no pagamento das seguintes parcelas: aviso prévio indenizado e integrativo ao tempo de serviço; férias proporcionais acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional; liberação do FGTS por meio de alvará e multa de 40% sobre o FGTS devido no curso da relação, indenização substitutiva do seguro desemprego e multa do artigo 477, da CLT, totalizando a quantia de R$ 4.324,31, na forma das contas anexas que integram esse decisum. Custas pelas reclamadas no valor de R$86,49.

Acordam os Desembargadores da 3ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por maioria, quanto ao apelo do reclamante conceder-lhe parcial provimento para reconhecer como desmotivada a rescisão contratual e condenar as reclamadas, a primeira de forma principal e a segunda subsidiariamente, no pagamento das seguintes parcelas: aviso prévio indenizado e integrativo ao tempo de serviço; férias proporcionais acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional; liberação do FGTS por meio de alvará e multa de 40% sobre o FGTS devido no curso da relação, indenização substitutiva do seguro desemprego e multa do artigo 477, da CLT, as quais totalizam a quantia de R$ 4.324,31. Custas pelas reclamadas no valor de R$86,49. Vencida a Excelentíssima Desembargadora SÔNIA FRANÇA que lhe negava provimento.

Salvador, 25 de Janeiro de 2011.

(Assinado digitalmente)

MARIZETE MENEZES CORRÊA

Desembargadora Relatora

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