Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região TRT-5 - Recurso Ordinário: RecOrd XXXXX-78.2009.5.05.0531 BA XXXXX-78.2009.5.05.0531 - Inteiro Teor

2ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº XXXXX-78.2009.5.05.0531RecOrd

RECORRENTE: Suzano Papel Sul Celulose S.A.

RECORRIDOS: Valmir Rodrigues Santos e Outro (01)

RELATORA: Desembargadora DÉBORA MACHADO

TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços é imprescindível à convalidação da terceirização do trabalhador/empregado sem que lhe sejam fraudados os direitos trabalhistas, amparando-se no princípio da tutela ao hipossuficiente econômico e no art. 9º da CLT. Trata-se de matéria já pacificada pelo c. TST por intermédio do item IV da sua Súmula nº 331, que dispõe in verbis: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

SUZANO PAPEL SUL CELULOSE S.A., nos autos do processo nº XXXXX-78.2009.5.05.0531RecOrd em que, na qualidade de 2ª Reclamada, litiga com VALMIR RODRIGUES SANTOS e WITER COELHO E CIA. LTDA., Reclamante e 1ª Reclamada, respectivamente, interpôs RECURSO ORDINÁRIO da decisão proferida às fls. 302/307, consoante fundamentos expostos às fls. 311/321.

Contrarrazões apresentadas pelo Reclamante às fls. 327/340. A 1ª Reclamada, apesar de regularmente notificada, deixou transcorrer in albis o prazo para oferecer suas razões de contrariedade, conforme certidão de fl. 341.

Prescinde-se, nestes autos, da intervenção da d. Procuradoria

Em pauta para julgamento.

É O RELATÓRIO.

VOTO

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao seu exame de mérito.

2. MÉRITO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM"

Suscita a Recorrente a preliminar em epígrafe sob o fundamento de que o Reclamante não era seu empregado.

Sem razão.

Isso porque a legitimação em destaque, que se vincula à pertinência subjetiva da ação, se encontra perfeitamente definida no momento em que o Autor, dizendo-se credor, aponta como devedoras as Reclamadas, indicadas como sujeito passivo da relação jurídica de direito material posta como objeto do processo.

Ademais, de acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, em Curso de Direito Processual Civil, 11ª edição, pág., 57:

“Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares do direito em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a legitimação passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão”.

Portanto, havendo interesse da parte em resistir ao pedido constante na vestibular, legitimado está para compor o polo passivo da ação.

Nada a reformar.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST

Pugna a 2ª Recorrente pela reforma da sentença a quo no capítulo em que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos trabalhistas oriundos da relação de emprego existente entre o Reclamante e a primeira Reclamada.

Sustenta que os contratos adunados aos autos comprovam que atuou no feito como dona da obra, uma vez que “não exerce atividade que possa ter como fim a manutenção de obras civis, não devendo ser, portanto, enquadrado entre os tomadores de serviço que detenham a responsabilidade com o empreiteiro”..

Sem razão.

Inicialmente, cumpre registrar que é fato incontroverso nos autos que a 2ª Recamada, ora Recorrente, celebrou com a 1ª Reclamada contrato para prestação de serviços de manutenção em obras civis (contrato de fls. 98/143).

Dito isso, cumpre afastar a aplicação, ao caso vertente, do quanto disposto na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do c. TST. Com efeito, observe-se que somente se considera dona da obra a pessoa física ou jurídica que contrata, por meio de contrato de empreitada ou não, sempre de forma eventual, outra pessoa para efetuar a reforma ou construção de algo material, obra esta que não integra o rol das suas atividades-fim.

Ocorre que, no caso em apreço, o serviço de manutenção em obras civis incompatibiliza-se com este conceito.

Logo, estando amplamente comprovado nos autos que a Recorrente foi a tomadora dos serviços prestados pelo Acionante, impõe-se a sua responsabilização subsidiária pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela primeira Demandada, real empregadora do Reclamante, com fulcro na regra disposta no item IV da Súmula nº 331 do c. TST.

Esclareço, por oportuno, que a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços decorre de sua obrigação de cumprir a lei não só durante a celebração do contrato de prestação de serviços, mas também durante a sua execução, daí decorrendo a possibilidade de responder subsidiariamente pelos pagamentos de todas as verbas inadimplidas pelo contratado, com fundamento na culpa in eligendo (quando escolhe mal com quem contrata) ou in vigilando (quando não vigia a adimplência das obrigações trabalhistas devidas aos empregados da empresa contratada).

Assim é que, se a empresa tomadora não adota as providências atinentes à fiscalização durante a prestação de serviços, como na situação dos autos, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela inadimplência da contratada, com base no atual art. 186 do Código Civil (antigo art. 159) e em face do contido no art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal, haja vista que o empregado não pode ser prejudicado no recebimento de seus créditos trabalhistas.

Por fim, considerando que não se pode exigir prova de fato negativo (vale dizer, exigir-se que o Reclamante demonstre que a Recorrente não fiscalizou a prestação de serviços), entendo que competia ao tomador de serviços o ônus de provar que, durante todo o período de vigência do contrato firmado com a empresa contratada, Primeira Reclamada, fiscalizou efetivamente a prestação dos serviços por ela executados, fato que facilmente poderia demonstrar se diligenciasse o fornecimento periódico, por exemplo, por parte da prestadora, de cópias dos comprovantes de recolhimento dos depósitos de FGTS e das contribuições previdenciárias, folhas de pagamento de salários, registros de frequência referentes a todo o período trabalhado, etc dos empregados que lhe prestaram serviços por meio da dinâmica do contrato decorrente da terceirização.

Ressalve-se, ainda, que, pelo princípio da aptidão para a prova, seria plenamente viável à 2ª Demandada demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Contratada, já que não poderia o Autor, alheio a toda e qualquer documentação atinente ao vínculo que existiu entre as Rés, por razões óbvias, fazê-lo.

Assim, como a Recorrente não se desincumbiu de seu encargo probatório, mantenho a decisão originária no capítulo que a reconheceu como beneficiária da força-trabalho do Reclamante.

É ainda importante pontuar que as parcelas que constituem objeto da condenação decorrem do descumprimento, pelo empregador, de obrigações decorrentes dos contratos de emprego mantidos com o Reclamante (entre as quais se incluem as tipicamente trabalhistas, mas também as de índole previdenciária, fiscal e civil), razão porque deve a tomadora responder, de forma subsidiária, com base nas razões já expendidas, por todas aquelas parcelas, entendimento também já pacificado pelo c. TST, conforme se infere o item VI da sua multicitada Súmula 331. Confira-se:

“VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

Assinalo, por fim, que, dada a natureza supletiva da responsabilidade subsidiária, dúvida não há de que o cumprimento da r. sentença será orientado em primeiro lugar contra a empregadora direta do Recorrido, no caso, a WITER COLEHO E CIA. LTDA..

Nada a reparar.

MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT

Razão não assiste a Recorrente quando postula a reforma da decisão no tópico em que deferiu o pagamento da multa em epígrafe.

Registro, inicialmente, que o documento colacionado aos autos à fl. 62 comprova que a Reclamada adimpliu tempestivamente com os valores que entendia devidos ao Obreiro a título de verbas rescisórias.

Ocorre que tal pagamento, por si só, não afasta a mora no que tange ao cumprimento da obrigação de fazer decorrente do término contratual, consistente na liberação da guia para levantamento do FGTS, a qual deve ser satisfeita mesmo na hipótese de extinção do contrato a termo, com fulcro no artigo 20, IX, da Lei nº 8.036/1990.

Nesse sentido, ressalto que a quitação rescisória é ato complexo, pelo que se a obrigação de fazer, tal como a precedentemente referida, não foi satisfeita no prazo previsto no § 6º do artigo 477 Consolidado, o empregador deve, sim, ser condenado ao pagamento da multa do § 8º do dispositivo legal em comento.

Este também é o entendimento do C. TRT da 3ª Região a respeito do tema em destaque, se não vejamos:

“EMENTA: MULTA DO ARTIGO 477, § 8º DA CLT - ATO COMPLEXO - A quitação rescisória é um ato complexo que envolve também obrigações de fazer, tais como a entrega do TRCT para levantamento do FGTS depositado e das guias CD/SD, para fins de obtenção do benefício do seguro desemprego. Portanto, tem-se que o descumprimento do prazo estabelecido no § 6º do artigo 477 da CLT no tocante as obrigações de fazer configura atraso na quitação, sendo cabível a aplicação da multa prevista no § 8ºdo artigoo retro mencionado.” (TRT – 3ª Região – 3ª Turma – Relator Des. Irapuan Lyra – Processo número XXXXX-2006-108-03-00-5RO – Publ. DJMG 21.04.2007)

No mesmo sentido já se manifestou o C. TST, conforme se infere dos termos da decisão, cujo trecho segue abaixo reproduzido:

“O artigo 477, § 8º, da CLT não está vulnerado, sendo acertada a tese adotada pelo Regional, de que a rescisão contratual abrange não só obrigações referentes ao pagamento de valores, mas também a liberação de guias para o recebimento de outras verbas para as quais a ordem jurídica impõe controle (FGTS, indenização compensatória, seguro desemprego).

Ademais, comprovado que houve atraso na entrega das guias CD/SD, fato que, conforme asseverou o Regional, acarreta prejuízos ao reclamante, que ficará à espera de receber o benefício que lhe é devido (fl. 189), efetivamente, não é possível concluir pela existência de ofensa ao artigo 477, § 8º, da CLT.” (TST – 8ª Turma – Processo número 1286/2006-012-03-00.8 – Relator Ministra Dora Maria da Costa - Publicação: DJ - 14/12/2007)

Logo, concluo que é devido o pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT.

Mantenho

DEVOLUÇÃO DA QUANTIA DESCONTADA A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSITENCIAL

Investe o Recorrente contra o capítulo da sentença que indeferiu o pedido de ressarcimento das importâncias descontadas a título de contribuição assistencial.

Com razão.

De início, cumpre esclarecer que a contribuição assistencial, na precisa lição de Maurício Godinho Delgado, em Curso de Direito do Trabalho, 9ª edição, 2010, p. 1.250, “diz respeito, em regra, a recolhimento aprovado por convenção ou acordo coletivo, normalmente para desconto em folha de pagamento em uma ou poucas mais parcelas ao longo do ano. Recebe também outras denominações, na prática trabalhista, como taxa de reforço sindical, contribuição de fortalecimento sindical, etc.”.

Da análise dos autos, depuro que é incontroverso que a Reclamada efetuou descontos no salário do Autor a título de contribuição assistencial.

Ocorre que, ao contrário da contribuição sindical, para que seja possível o desconto a título de contribuição assistencial é necessária a filiação do Obreiro ao seu sindicato de classe, assim como a sua expressa autorização para que se proceda ao referido desconto, sendo da Reclamada o ônus de provar o preenchimento destes requisitos, haja vista se tratar de fatos impeditivos da devolução pretendida, o que não fez.

Com efeito, a jurisprudência do STF e do TST já pacificou a discussão acerca da matéria em debate, considerando inválida a respectiva cobrança quando encaminhada a trabalhador não sindicalizado. Nesse sentido, insta trazer a lume o entendimento cristalizado na Súmula 666 do STF, in literis:

“A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.”

Nesse mesmo sentido, passo a transcrever o teor da Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC do c. TST e do Precedente Normativo 119:

“OJ 17. CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. Inserido em 25.05.1998. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria”.

“PN 119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - Nova redação dada pela SDC em Sessão de 02.06.1998 - Homologação Res. 82/1998 - DJ 20.08.1998. A Constituição da Republica, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

Com efeito, o princípio da liberdade sindical insculpido no art. 5º, XX, e art. 8º, V, ambos da Constituição Federal não autoriza que se entenda de maneira diversa. Afinal, sendo o trabalhador livre para vincular-se e desfiliar-se do quadro de um sindicato, deve também ser, com muito mais razão, livre para decidir se quer recolher ou não a contribuição assistencial que, repita-se, não é compulsória.

Registre-se, ademais, que a ordem justrabalhista fixou, como regra geral, a intangibilidade salarial, vedando descontos no salário do empregado, salvo as exceções versadas no art. 462 da CLT e aquelas referidas na Súmula nº 342 do c. TST, que não prescindem da autorização por escrito do Obreiro.

Assim, tendo em vista que não consta dos presentes autos prova da filiação do Reclamante ao seu sindicato de classe, bem como de que os descontos realizados a título de contribuição assistencial tenham sido previamente autorizados, valendo asseverar que tal autorização deve ser prévia e por escrito, reformo a sentença originária para deferir a devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial/ mensalidade sindical.

Nada a reformar.

HORAS IN ITINERE

Pretende a Recorrente a reforma da r. decisão de base que deferiu em favor do Obreiro o pagamento de 01h30min diária a título de horas in itinere.

Sustenta que existe transporte público regular compatível com a jornada obreira, entre a residência do Autor e a sua sede, situada a apenas 05 minutos da BR-101.

Ao exame.

Com efeito, o Reclamante, na inicial, denuncia que gastava 01h30min, diariamente, no percurso entre a sua residência e o local de trabalho, em transporte fornecido pela Reclamada, uma vez que laborava em local de difícil acesso e não servido de transporte público regular.

Ambas as Reclamadas, por sua vez, contestaram o pleito autoral sob o fundamento de que exite transporte público regular entre a residência do Obreiro e a sede da 2ª Reclamada, ora Recorrente, totalmente compatível com o horário de trabalho daquele.

Dito isso, atraíram as Reclamadas para si o ônus de provar à existência de transporte público regular e que o local de trabalho era de fácil acesso, já que se trata de fato impeditivo do direito do Autor, de acordo com artigo 333, II, do CPC c/c artigo 818 da CLT, do qual se desincumbiram.

Isso porque do caderno probatório produzido neste feito, apuro que os documentos acostados aos autos às fls. 144/147, não podem servir de lastro probatório para as alegações das Reclamadas, uma vez que não demonstram as condições atuais de disponibilidade de linhas de transporte público entre a residência do Autor e o seu local de trabalho, uma vez que são datados dos anos de 1992 e 1993.

Ademais, a única testemunha ouvida no feito, Sr. Hermenegildo Lozer Santuzzi, afirmou que “não havia transporte público até o local de trabalho”.

Logo, por existirem nos autos prova suficientes de que o local de trabalho do Reclamante não se localizava em lugar de fácil acesso, e que não existia transporte público regular entre a residência do Reclamante e a sede da 2ª Reclamada compatível com o horário de trabalho obreiro, mantenho a decisão de primeiro grau em todos os seus termos.

ACIDENTE DE TRABALHO / REINTEGRAÇÃO / INDENIZAÇÃO

Sem razão a Reclamada quando postula a reforma da decisão de primeiro grau que, reconhecendo que o Autor foi vítima de acidente de trabalho no desempenho das suas funções, a condenou ao pagamento da indenização substitutiva dos direitos correspondentes ao período da estabilidade provisória que o Autor é detentor.

Insta, ab intio, observar que, à luz do quanto disposto no artigo 19 da Lei nº 8.213/1991 “acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Vê-se, pois, que a configuração do acidente do trabalho não prescinde da ocorrência de lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou a redução, ainda que temporária, da capacidade obreira para o trabalho.

Dito isso, impende anotar que, contestada pela Reclamada a ocorrência do acidente típico descrito pelo Obreiro (o martelete pneumático que o Obreiro trabalhava se prendeu e, ao puxá-lo para cima, bateu com a cabeça em uma peça do andaime, momento em que o capacete que usava caiu e acabou tombando no chão), competia a este, a teor do quanto disposto no artigo 818 da CLT, combinado com o inciso I do artigo 333 do CPC, aqui aplicável subsidiariamente, o ônus probatório do fato constitutivo do seu direito, do qual, contudo, se desvencilhou satisfatoriamente.

Isso porque a única testemunha ouvida no feito, Sr. Hermenegildo Lozer Santuzzi, ao ser interrogado em juízo confirmou que o Reclamante foi vítima do acidente que narra na inicial.

Corroborando tal fato, os documentos de fls. 25 e 293 demonstram a concessão, pelo INSS, de auxílio-doença acidentário.

Ressalto, a título de mero esclarecimento que o simples fato de ter sido constatado pela Perita indicada pelo Juízo, Dra. Lorene Brito Santos Lima, que não há comprovação de que o Reclamante teha sofrido acidente do trabalho, afirmando que a Ressonância Nuclear Magnética demonstra "achados degenerativos", o que, em tese, afastaria a caracterização do acidente do trabalho, não é suficiente para que se indefira a pretensão inicial, haja vista que, conforme já ressaltado, o resultado da perícia do INSS, que concedeu auxílio-doença acidentário ao Obreiro, assim como o depoimento da Testemunha, foram suficientes para que este Colegiado reconhecesse a existência do acidente mecinado na inicial.

Portanto, os elementos probatórios existentes nos autos e oriundos da Autarquia Previdenciária, que comprovam a concessão em favor do Obreiro do auxílio-doença por acidente do trabalho, bem como a incapacidade deste para o desempenho de suas atividades laborais, são mais do que suficientes à formação do convencimento deste Juízo ad quem no sentido de que o Demandante, no curso de seu contrato de trabalho, foi vítima do acidente do trabalho narrado na inicial.

É o caso de aplicação, ao caso prático, do princípio da persuasão racional, que vigora no ordenamento jurídico-constitucional vigente e que autoriza o Órgão Judiciário formar sua convicção, desde que de maneira motivada, diante de provas existentes nos autos.

Sendo assim, mantenho a decisão de primeiro grau em todos os seus termos.

Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA e, no mérito, por maioria, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Vencida a Exmª. Desª. Graça Laranjeira que provia parcialmente o apelo para excluir da condenação a multa do art. 477 Consolidado.

Salvador, 30 de Abril de 2014

DÉBORA MARIA LIMA MACHADO

Desembargadora Relatora