Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região TRT-5 - Recurso Ordinário: RecOrd XXXXX-54.2013.5.05.0401 BA XXXXX-54.2013.5.05.0401 - Inteiro Teor

5ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº XXXXX-54.2013.5.05.0401RecOrd

RECORRENTE (s): Joel de Souza Moraes

RECORRIDO (s): Rede Hg Combustíveis Ltda.

RELATOR (A): Desembargador (a) PAULINO COUTO

JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA PELO TRABALHADOR OU ADVOGADO. Em face do artigo 790, § 3º, da CLT, bem como das Orientações Jurisprudenciais 304 e 331 da SDI-1 do TST, para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, na Justiça do Trabalho, basta que o trabalhador, ou seu advogado, declare insuficiência econômica.

REDE HG COMBUSTÍVEIS LTDA (POSTO UIRAPURU LTDA) e JOEL DE SOUZA MORAES, nos autos da reclamação trabalhista em que litigam entre si, inconformados com a r. sentença de fls. 290/293, interpuseram RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos expendidos às fls. 295/297 e 302/306, respectivamente. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Contrarrazões apresentadas às fls. 310/313. As partes e questões objeto do recurso dispensam a manifestação da d. Procuradoria do Trabalho. É o relatório.

VOTO

RECURSO DA RECLAMADA

DO FGTS MAIS 40%

A Reclamada se volta contra o tópico da decisão que deferiu o pagamento das diferenças de FGTS.

Com razão.

O Reclamante pediu pelo pagamento do FGTS acrescido da multa de 40% dizendo que “os Reclamados não comprovaram depósitos fundiários nem pagamento da multa de 40%” sic, fl. 06.

Ocorre que a Demandada apresentou os documentos de fls. 145/147, que atestam o recolhimento dos depósitos fundiários na conta vinculada do Obreiro.

Desse modo, cabia ao Autor o encargo de provar a diferença devida em seu favor, todavia deste ele não se desvencilhou a contento já que se limitou a afirmar a irregularidade na realização dos depósitos sem, todavia, explicitar a razão da respectiva ocorrência.

Ante esta circunstância, acolho a alegação do Recorrente para retirar da condenação o pagamento da diferença de FGTS mais multa de 40%.

DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O Recorrente pretende que seja excluída na condenação a multa do artigo 477 da CLT. Defende que como o prazo para pagamento das parcelas se encerrou no sábado esse foi prorrogado para o primeiro dia útil subseqüente.

Sem razão, todavia.

O artigo 477, parágrafo 8º, da CLT, prevê o pagamento de multa caso não observados os prazos definidos no parágrafo 6º, nos seguintes termos:

“a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do cumprimento.”

Considerando que a despedida do Obreiro aconteceu em 03/04/2013, a Ré tinha até o dia 13/04/2013 para pagar as verbas rescisórias devidas. Ocorre que somente ajuizou a ação de consignação em pagamento no dia 15/04/2013.

Ao contrário do que entende a Ré, não se pode afastar o direito do empregado de receber suas verbas rescisórias dentro dos prazos previstos no artigo 477, § 6º, da CLT. É que, como bem consignou o Juízo a quo “A citada lei estabelece ‘até o décimo dia’ o termo final, não se podendo cogitar de prorrogação, eis que não se trata de prazo processual”.

Confirmo a sentença que incluiu na condenação a multa prevista no art. 477 da CLT.

DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso da Reclamada para extirpar da condenação o pagamento das diferenças de FGTS acrescida da multa de 40%.

RECURSO DA RECLAMANTE

DA JUSTIÇA GRATUITA

O Reclamante pugna pelo deferimento da gratuidade da justiça, por não se encontrar em condições de arcar com as custas e despesas processuais.

Analiso.

Na Justiça do Trabalho a concessão da justiça gratuita tem fundamento no artigo 790, § 3º, da CLT. Trata-se de espécie de assistência judiciária, tem por fim a isenção do pagamento de custas, taxas e emolumentos, independe da assistência sindical e favorece as pessoas físicas que não possam arcar com as despesas do processo. A contratação de advogado particular não impede a concessão do benefício.

Para obter a justiça gratuita o trabalhador ou seu advogado deve declarar não ter condições de arcar com as despesas processuais (OJ nº 304 da SDI-1 do TST).

O pedido envolvendo benefícios da justiça gratuita preenche os requisitos legais e deve ser concedido.

A OJ 269 da SDI-1 do TST dispõe que “O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.”

Portanto, o requerimento do Recorrente de concessão da gratuidade judiciária, além de tempestivo, tem amparo na Constituição Federal (art. 5º, LXXIV), na Lei 1.060/50, no § 3º do artigo 790 da CLT, e Orientações Jurisprudenciais nº 304, 331 e 269 da SDI-1 do TST.

Defiro.

DA INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES

Requer o Recorrente a reforma da sentença para que seja incluído na condenação o deferimento da integração da comissão pelas vendas de produtos, no importe de R$ 600,00 na sua remuneração e os devidos reflexos.

Vejamos.

A inicial informa que o Autor, além da remuneração constante do contracheque, recebia, por mês, uma média de R$ 600,00, a título de comissões sobre a venda de produtos da Reclamada, valor esse que não era integrado ao seu salário para quaisquer efeitos, o que na oportunidade requereu, assim como as repercussões legais decorrentes.

A Acionada, por sua vez, negou inteiramente o teor de tal assertiva, aduzindo que o Obreiro não percebia qualquer valor a esse título.

Diante do teor da defesa, era do Autor o ônus da prova de fato constitutivo do direito postulado, encargo do qual, não se desincumbiu a contento.

Os demonstrativos de pagamento juntados aos autos não demonstram que o Autor recebia comissões sobre vendas de produtos da reclamada. A prova testemunhal também não teve o condão de corroborar com a tese obreira consoante consignou o Julgador de origem na sua decisão, in verbis:

“A primeira testemunha defendeu a tese do recebimento de comissões, indicando média de R$300,00 a R$600,00 por mês, ao tempo em que a segunda disse ter conhecimento de tal parcela, mas assegurou desconhecer os valores. Por fim, a última testemunha disse desconhecer tal prática. A prova produzida não foi firme o suficiente para convencer o Juízo, seja porque na Acionada trabalham mais de trinta frentista, não sendo sequer razoável fixar uma “média aleatória” para todos, seja porque os alegados pagamentos seriam realizados de forma individual, seja porque a prova testemunhal não foi convergente.” Sic, fl. 290, grifos aditados.

Cumpre salientar que a valoração da prova testemunhal é melhor aquilatada pelo julgador de origem por ser quem estabelece contato direto com as partes e as testemunhas, tendo condições de avaliar com mais precisão as questões que lhe forem postas.

Com efeito, o magistrado de primeiro grau está plenamente habilitado para avaliar a confiabilidade das informações prestadas oralmente em juízo, já que pode sentir as reações aos questionamentos feitos, avaliando a coerência e segurança demonstradas nas respostas. Desta forma, entendo que o valor atribuído à prova testemunhal, pelo julgador de base, deve ser prestigiado na segunda instância.

Desse modo, tenho como certo que não ficou comprovado o recebimento de remuneração comissionada paga “por fora”, tampouco no valor ali declinado, devendo ser confirmada a sentença no particular.

DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

Neste ponto, o Recorrente pretende que seja inserido na condenação o pagamento do auxílio alimentação previsto na norma legal aplicável a sua categoria profissional argumentando nada ter recebido sob tal rubrica.

Tem razão.

A norma coletiva trazida ao feito assegura, na sua cláusula 11ª que:

“As empresas fornecerão, a partir de 01 de maio de 2012, a todos os seus empregados, ajuda alimentação no valor de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais), por mês.”

Considerando que inexiste nos autos prova do pagamento do benefício em destaque, deve prosperar o pleito obreiro.

Reformo a sentença de primeiro grau para incluir na condenação o pagamento do auxílio alimentação na forma prevista na Convenção Coletiva de Trabalho.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FACE DO TRANSPORTE DE VALORES

Investe o Recorrente contra a sentença de base que indeferiu o pleito de indenização por dano moral que segundo alega sofreu por transportar valores da empresa.

Vejamos.

A indenização por dano moral cogitada e assegurada em preceito constitucional (art. 5º, inciso X) imprescinde de prova robusta e convincente quanto a situação alegada, da qual deve resultar prejuízo para o trabalhador, vítima de suposto ato ilícito.

O artigo 186 do Código Civil versa sobre a base legal para a responsabilidade civil e o correspondente dever de indenizar, dispondo que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

O dano moral reside na dor pessoal, no sofrimento íntimo, no abalo psíquico e na ofensa à imagem que o indivíduo projeta no grupo social.

Para que se tipifique a existência de dano moral é necessário que, a lesão causada ao empregado, mesmo que indiretamente, abale sua personalidade ou que o ato lesivo ou omissivo da reclamada lhe cause turbações de ordem moral.

Pois bem. O dano moral, como é sabido, resulta da violação do direito geral de personalidade. O abalo moral em si, por estar relacionado ao sentimento íntimo de cada pessoa, não demanda prova. Mas o fato que teria ensejado o abalo psíquico deve ser objeto de demonstração, sendo certo que, comprovada a ocorrência do fato gerador do dano alegado, tem-se por comprovado também o dano moral. Na espécie, o fato gerador do dano seria a conduta do empregador de incumbir ao Reclamante, que ocupava o cargo de frentista, o desempenho de atividade de transporte de valores (típica de profissional especializado em vigilância), de modo inadequado (veículo da empresa) e sem segurança, expondo-o indevidamente a situação de risco, conforme atesta trecho do depoimento da primeira testemunha arrolada pelo Reclamante, verbis:

“que o Autor tinha carteira assinada como frentista, mas afirma que o mesmo também desempenhava outras atividades, a saber: dirigia veículos da reclamada, transportando valores, como também já conduziu pessoas portando valores; ...; que afirma que o Autor transportava valores de R$2.000,00 a R$3.000,00 dos postos da Reclamada, como também levava malotes para bancos, desconhecendo os valores desses malotes, apesar de afirmar que eram superiores; que, praticamente, o autor fazia transporte de valores entre os postos, em todos os dias do trabalho; ...; que o posto onde a depoente trabalhou vende tanto à vista, em dinheiro, em cheque, como no crédito, sendo que em dinheiro é menos freqüente; que a venda em dinheiro era reduzida e, por esse motivo, os malotes que saiam do posto em que a depoente trabalhava era exclusivamente composto de cheques; que Vanessa e Paulo também transportavam dinheiro entre os postos da rede da Reclamada; que a atividade de transporte de valores entre os postos é diária; que, conforme a necessidade, pode ser até mais de uma vez, ao dia; que afirma que todos os malotes destinados aos bancos são levados por Beto, empregado da Reclamada, “Office-boy”; que algumas vezes Beto vai dirigindo veículo da Reclamada e, em outras vezes, ele é transportado; que sabe que, além do Reclamante, outros empregados também conduziam o Sr. Beto para os bancos (ou para Amargosa ou para Santo Estevão, sendo mais freqüente para Santo Estevão), levando malotes, sempre entre 10:00 ou 11:00 horas; que não tem condição de precisar frequência para esse fato relacionado diretamente ao Autor; que ao malotes são enviados, diariamente, para os bancos; que afirma que não havia escolta no transporte do malote; ...”

Como se vê, o Reclamante executava o transporte de valores desprovido de qualquer meio de defesa, correndo risco de assalto na execução de tarefas totalmente alheias à sua capacidade, a mando do empregador.

Assim sendo, inegável é o fato de haver o Reclamante sofrido constrangimentos no ambiente de trabalho, com ofensa à sua dignidade pessoal, por conta de ato ilícito praticado pelo demandado em expor o obreiro a real circunstância de risco de sua integridade física. O Reclamado agiu com culpa, sendo negligente no trato com a vida do empregado, estando também presente o nexo causal e a prova do dano, caracterizado pelo temor de ser assaltado ao transportar numerários, causa geradora do abalo moral. Encontram-se, portanto, presentes os requisitos previstos para o dano moral.

Nesse sentido é a jurisprudência do TST, conforme se extrai das ementas abaixo transcritas:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. I - Não é demais lembrar que o dano moral prescinde de prova da sua ocorrência, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstração do ato em função do qual a parte diz tê-lo sofrido. II - Compulsando o acórdão impugnado, observa-se ter o Regional constatado pela prova testemunhal a veracidade da alegação de que o recorrido realizava transporte de numerário em seu próprio veículo, para cidades diversas e distantes. III - Acha-se aí, portanto, materializado o ato em função do qual se pretendeu a indenização por dano moral, em virtude dos riscos a que o recorrido se expunha, bem como a culpabilidade do recorrente, consubstanciada tanto na inobservância do inciso II do artigo 3º da Lei 7.102/83, pois a recorrente não tinha nenhum preparo para tanto, quanto no abuso do poder diretivo conferido ao empregador pelo artigo 2º da CLT. III - Encontra-se amplamente demonstrado na decisão impugnada não apenas o nexo de causalidade entre as funções que foram atribuídas ao recorrido e o sentimento de insegurança pessoal no exercício dessa atividade, mas igualmente a culpabilidade do banco ao lhe impor atividade para a qual não fora preparada, cujo risco se mostra notório diante do alarmante crescimento da criminalidade, sobretudo no setor de transporte de valores provenientes da atividade bancária. IV - Daí se extrai a ilicitude da determinação patronal de o recorrido encarregar-se do transporte de valores para localidades distantes, nos exatos termos do artigo 186 do Código Civil, corroborada a sua culpabilidade pela preterição do dever igualmente contido no inciso I do artigo 157 da CLT. V - A norma do inciso X do artigo 5º da Constituição deve merecer interpretação mais elástica a fim de se incluir entre os bens ali protegidos não só a honra e a imagem no seu sentido mais estrito, mas também sequelas psicológicas oriundas de ato ilícito, em razão de elas, ao fim e ao cabo, terem repercussões negativas na vida pessoal, social e profissional do ofendido. VI - Recurso conhecido e desprovido. Processo: RR - XXXXX-06.2007.5.17.0132 Data de Julgamento: 09/06/2010, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010.

Tal situação, totalmente fora de suas atribuições, causava-lhe medo, nervosismo, constrangimento, bem como abalo psicológico.

Assim, reformo a sentença para incluir na condenação o pagamento de indenização por dano moral a qual arbitro no importe de R$ 30.000,00, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em consideração a gravidade do dano e as condições do devedor, de modo a não proporcionar o enriquecimento sem causa do lesado ou a ruína do ofensor, tendo também em mira a função pedagógica, pois deve desestimular a reincidência do ofensor.

DOU PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do Reclamante para conceder os benefícios da justiça gratuita e incluir na condenação o pagamento do auxílio alimentação na forma prevista na Convenção Coletiva de Trabalho e da indenização por dano moral a qual arbitro no importe de R$ 30.000,00.

Acordam os Desembargadores da 5ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso da Reclamada para extirpar da condenação o pagamento das diferenças de FGTS acrescida da multa de 40%. E, também, em caráter unânime, DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do Reclamante para conceder os benefícios da justiça gratuita e incluir na condenação o pagamento do auxílio alimentação na forma prevista na Convenção Coletiva de Trabalho e da indenização por dano moral a qual arbitro no importe de R$ 30.000,00.

Salvador, 09 de Setembro de 2014

PAULINO CÉSAR MARTINS RIBEIRO DO COUTO

Desembargador Relator